KAMU HİZMETİ KAVRAMI VE SOSYAL HİZMETLER ALANINDA EK DERS ÜCRETİ KARŞILIĞI PERSONEL ÇALIŞTIRILMASI
-İdare Hukuku Boyutuyla Bir Değerlendirme-

Bir faaliyetin kamu hizmeti sayılabilmesi için bu faaliyetin mutlaka idari kuruluşlar eliyle yürütülmesi şartı günümüzde geçerliliğini yitirmiş bulunmaktadır. Kamu hizmetlerinin görülmesinde artık sadece devlet kuruluşları değil çeşitli özel kuruluşlar da (imtiyaz usulü gibi yöntemlerle) yer alabilmektedirler. Böylece kamu hizmetlerinin organik ölçüte göre tanımlanması artık çözülmüş olmaktadır (Günday, 2004: 293).

Kamu hizmetleri temelde toplumun ihtiyaç ve taleplerinin karşılanması amacıyla yürütülen faaliyetlerdir. Toplumun ihtiyaçları farklı ve çeşitlidir. Bu durum nedeniyle de doktrinde kamu hizmetlerinin çeşitli sınıflandırmalara tabi tutulduğu görülmektedir. Konularına göre kamu hizmetleri iktisadi, idari, sosyal, bilimsel- teknik- kültürel kamu hizmetleri olarak ayrılabilir (Günday, 2004: 301). AÇSHB tarafından yürütülen kamu hizmetleri sosyal kamu hizmetleridir. Sosyal kamu hizmetleri emeklilik, sosyal yardım (ve sosyal hizmetler), çalışma hayatının düzenlenmesi ve sosyal güvenlik gibi konulara ilişkin yürütülen faaliyetleri kapsamaktadır (Günday, 2004: 303-304).

Sosyal Hizmetler Kavramı
Hukukumuzda sosyal hizmetler kavramı 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu’nun 3/a maddesinde tanımlanmıştır. Bun göre sosyal hizmetler; “kişi ve ailelerin kendi bünye ve çevre şartlarından doğan veya kontrolleri dışında oluşan maddi, manevi ve sosyal yoksunluklarının giderilmesine ve ihtiyaçlarının karşılanmasına, sosyal sorunlarının önlenmesi ve çözümlenmesine yardımcı olunmasını ve hayat standartlarının iyileştirilmesi ve yükseltilmesini amaçlayan sistemli ve programlı hizmetler bütünü” şeklinde tanımlanmıştır. Bu yasal tanım çerçevesinde sosyal hizmetler bir kamu hizmetidir. Sosyal hizmetler gibi sosyal yardımlar da bir kamu hizmetidir. Bu haliyle bakıldığında sosyal hizmetler ve sosyal yardımları da içine alınan AÇSHB bünyesinde yürütülen hizmetler kamu hizmeti olarak idarenin veya idarenin denetiminde özel kişilerce/kuruluşlarca yürütülmektedir.

Kamu Görevlileri Kavramı
Anayasamızın kamu görevlileriyle ilgili olarak 128. maddesinde “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. (Ek cümle: 7/5/2010-5982/12 md.) Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.” denilmektedir.

Hal böyle olunca “genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler” ne demek? sorusunun yanıtlanması gerekmektedir. Bu soruyu yanıtlayabilmek için önce genel idare esasları ve asli ve sürekli görevler kavramlarının ne olduğu; daha sonra da memurlar ve diğer kamu görevlileri kavramlarından ne anlaşılacağı netleştirilmelidir.
Genel idare esasları kavramı öğretide de kamusal idare biçimi olarak değerlendirilmektedir. Kamusal idare biçiminden de kamu gücü kullanılarak tek yanlı idarî kararlar alınması anlaşılmaktadır

( http://www.anayasa.gov.tr/KARARLAR/IPTALITIRAZ/K1991/K1991-07.htm  ).

Öğretide ve yargıda egemen olan anlayış Anayasamızın 128. maddesinde yer alan “aslî ve sürekli görev” kavramı hizmetin kadroya bağlanmış olmasını anlatmaktadır (Gözübüyük/Tan, 2006:745).

İkinci yanıtlanması gereken soru ise “diğer kamu görevlileri” kavramından ne anlaşılması gerektiğidir. Bir başka deyişle Anayasamızda bahsedilen diğer kamu görevlileri kimlerdir? Şimdi bu soruya yanıt bulmaya çalışalım.

Genel idare esaslarına uygun olarak yasa koyucu isterse devletin asli ve sürekli işlerini memurlar dışındaki farklı istihdam türleriyle de çalıştırılacak personeller eliyle de yürütülebilir. Bu durumda anayasada bahsi geçen diğer kamu görevlileri kavramına dahiliyet açısından değerlendirildiğinde idare ile işgören kişi arasında statü(t)er bir ilişkiye dayanan bir istihdam türü olmalıdır. Çünkü Anayasamızın 128 maddesinde kanunla düzenleme şartı mevcuttur ve bu durum konuya statü(t)er koşulu getirerek bu düzenleme şartı memurlar gibi diğer kamu görevlilerini içermektedir. Anayasa Mahkemesi 4 Nisan 1991 tarihli ve 1990/12 esas, 1991/7 karar no’lu kararında statüter ilişkinin genel idare esasları ile bağlantısını kurmuştur.

Anayasamıza göre diğer kamu görevlilerinin başka alt ayrımlarla tasnifi de yine kanun koyucuya yasaklanmamıştır. Kanun koyucu isterse, genel idare esaslarına göre yürütülen aslî ve sürekli kamu hizmetlerinde memur dışında birden fazla istihdam türü öngörebilir. Ancak şurası da kesindir ki bu diğer istihdam türleri, idare ile kişi arasındaki statüter bir ilişkiye dayanmalıdır. Zira Anayasanın 128/II. maddesiyle kanunla düzenleme şartı getirilerek statüter bir nitelik kazandırılmış ve bu düzenleme şartı diğer kamu görevlilerini de kapsamaktadır. Zaten birinci fıkrada geçen genel idare esasları kavramını somutlaştırmaya çalışan Anayasa Mahkemesi de statüter ilişkinin genel idare esasları ile bağlantısını kurmuştur.

( http://www.idare.gen.tr/demir-arastırma-gorevlileri.htm  ).

Peki o zaman, statü(t)er ilişki nedir?
Statü ayrımının yapılmasında öncelikle genel idare esaslarına göre yürütülecek hizmetleri belirleyecek objektif ölçütlerin getirilmesi gerekmektedir. Merkezi idare ile statü(t)er bir ilişki, devletin kamu gücünün, emretme yetkisinin kullanılması, genel idare esaslarına göre yürütülecek hizmetlerin belirlenmesinde gözönünde bulundurulması gereken hususlardan bazıları olarak görülmektedir. Kamu hizmetlerini belirlemenin geçerli ölçütünün yasa koyucunun iradesi ile bütünleştiği görülmektedir
Soru sormaya devam edelim.

Ek ders ücreti karşılığı görevlendirilen personel Anayasamızın 128/I. maddesi kapsamında kamu görevlisi midir?

Sözleşmeli ve geçici personel (ek ders ücreti karşılığı çalıştırılan personel dahil) ile idare arasında statüter değil, akdî bir ilişki vardır. Öte yandan bunların gördükleri hizmetler aslî ve sürekli olmadıkları gibi kadrolu da değildirler. Atama ile işbaşına gelmemektedirler ve özlük işleri kanunla düzenlenmemektedirler.

Statüter konumda çalışan diğer görevliler olan silahlı kuvvetler mensupları ile üniversite öğretim elemanları ve hâkimler ve savcılar gibi yargı görevlilerinin “diğer kamu görevlileri” olup olmayacağı tartışılabilir. Anayasada bahsedilen “diğer kamu görevlileri” kavramının bir anlamının olması gerektiği ileri sürülebilir. Bu yüzden de statüter konumdaki bu görevlilerinin ve bu arada ek ders karşılığı çalışan personellerin yerine getirdiği hizmetler, genel idare esaslarına göre yürütülmemektedir. Öte taraftan yerine getirdikleri hizmetler, aslî ve sürekli kamu hizmeti değildir. Bu hizmetler için kadro tahsis edilmemiştir. Öte yandan, bu personeller için hak ve yükümlülükleri ile diğer özlük işleri yasalarla düzenlenmemiştir. O halde bu görevliler, Anayasamızın128/I. maddesindeki anlamında “diğer kamu görevlisi” değildirler.
Tüm bu açıklamalar doğrultusunda ek ders ücreti karşılığı sosyal hizmet kuruluşlarında ve AÇSH İl Müdürlüklerinde görevlendirilen sosyal hizmet uzmanları ve diğer personeller “memur” ve “diğer kamu görevlisi” tanımı içerisine girmedikleri için devletin asli ve sürekli işlerinde görevlendirilemeyecekleri değerlendirilmektedir. Daha açık ifadelerle örnek vermek gerekirse aşağıdaki işlerde görev almalarının uygun olmayacağı düşünülmektedir.

Buna göre AÇSHB bünyesinde ek ders ücreti karşılığında görevlendirilen kişilerin;

1) Ek ders İş Programında yazılı olmayan işleri yapamayacakları, başka bir deyişle iş (ek ders) programının dışına çıkamayacakları,

2) Sosyal inceleme raporu düzenleyemeyecekleri,

3) Öğrenim durumları (diplomaları) uygun olsa bile memur ve diğer kamu görevlisi olmadıkları için, memur statüsünde olan emsallerinin yaptıkları işi yapamayacakları, bu konuda belge düzenleyemeyecekleri; düzenlenmiş belgeleri imzalayamayacakları;

4) Özel sosyal hizmet kuruluşlarının denetimini yapamayacakları; denetim raporu düzenleyemeyecekleri ve bu raporları imzalayamayacakları,

5) Satın alma komisyonu vd komisyonlarda görev alamayacakları,

6) Grup sorumluluğu, ünite sorumluluğu gibi görevlerde bulunamayacakları.

7) Nöbet tutamayacakları,

8) Tedavi uygulayamayacakları (sağlık görevlileri),

9) Ücretli izin kullanamayacakları; puantajlarına göre (onaylarına bağlı olarak haftada 35 saati aşmamak kaydıyla) toplam saat üzerinden ücret alacakları,

10) Fazla çalışma yapamayacakları; fazla çalışma yaparak izin hakkı elde edemeyecekleri,

11) Bakanlık tarafından onay verilen kuruluşta ek ders iş programını uygulayabilecekleri; performanslarından ve takiplerinden onay verilen kuruluş idaresinin sorumlu olduğu,

12) Bakanlık tarafından onay verilen kuruluşun haricinde bir sosyal hizmet kuruluşunda çalışamayacakları, bu konuda geçici görevle görevlendirilemeyecekleri
sonucuna ulaşılmaktadır.


Sonuç Yerine
Sosyal hizmetler bir kamu hizmetidir. Sosyal hizmetler, devletin sürekli ve asli görevlerinden biridir. Devlet kurumları tarafından verilen sosyal hizmetlerin Anayasamıza göre memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gerekir. Belirtilen statüye sahip olmayan işgörenlerce sosyal hizmet sunulması hukuka aykırı olur. Dolayısıyla ek ders ücreti karşılığı belli bir program dahilinde kuruluşta görevlendirilen personellere memur ve diğer kamu görevlisi gibi işler yaptırılması hukukumuza aykırıdır.

Başka bir anlatımla devletin başlıca görevleri ‘genel idare esasları’na göre yürütülmektedir. Genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde kadro esastır. Bu hizmetlerin yapısal ve işlevsel özellikleri, onu diğer hizmetlerden ayırır. Bu görevlerde bulunan çalışanlar, yasaların güvencesi altındadır. Anayasa'nın 128. maddesinde genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerine ilişkin asli ve sürekli görevlerin ancak memurlar ve diğer kamu görevlileri tarafından yerine getirileceği belirtilmiştir. Bu görevlerin, kadroya bağlanması dışında, merkezi idare ile statüer bir ilişki içinde olması ve kamu gücünün kullanılması biçiminde özellikleri görülmektedir.

AÇSHB bünyesinde devletimizin asli ve sürekli iş olan sosyal hizmetler gibi bir kamu hizmetinin “memur” ve “diğer kamu görevlisi” tanımı içerine giren personeller kapsamına girmeyen ek ders ücreti karşılığında vd. yollarla çalıştırılan sosyal hizmet uzmanı ve diğer meslek elemanlarının çalıştırılması yoluyla verilmesi! yoluna gidilmesi hukukumuza uygun değildir. Bu durum, hukuka aykırı olduğu kadar telafisi güç sonuçlar da ortaya çıkarabilecek bir durumdur.
Öte yandan başta sosyal hizmet uzmanları olmak üzere alanda ihtiyaç duyulan meslek elemanlarının ek ders ücreti karşılığı çalıştırılması yoluyla Bakanlığın nitelikli personel ihtiyacının karşılanması yoluna gidilmesi de başka bir tartışmanın konusudur.

Trabzon, 13.06.2019

KAYNAKÇA
Kitaplar
-GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref – TAN, Turgut, İdare Hukuku C. 1, 4. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2006.

-GÖZÜBÜYÜK, Şeref, Yönetsel Yargı, Turhan Kitabevi, Ankara 2001.

-GÜNDAY, Metin; İdare Hukuku, 8. Baskı, İmaj Yayıncılık, Ankara, 2004.

Yargı Kararları:
Anayasa Mahkemesi’nin 4 Nisan 1991 tarihli ve 1990/12 esas, 1991/7 karar no’lu kararı.

Ağ Erişimi Kaynakları:

http://www.idare.gen.tr/demir-arastırma-gorevlileri.htm

http://www.anayasa.gov.tr/KARARLAR/IPTALITIRAZ/K1993/K1993-07.htm