Ana Sayfa||Araştırmalar ||Editör ||Site  Haritası|  

ENGLISH |DEUTSCHE 

Sosyal Hizmet Mesleği
Mesleki Bilgiler
SHU Yazıları
SHU Yayınları
SHU Araştırmaları
SHU İsim Listesi
Sosyal Hizmet Alanları
Çocuk Refahı
Gençlik Alanı
Yaşlılık ve Sorunları
Aile Sorunları
Sosyal Sorunlar
Engeliler ve Sorunları
Tıbbi Sosyal Hizmet

İş İlanları

Kurum İlanları
Eleman İlanları
İş İlanı Verme
Bireysel Gelişim
Bireysel Gelişim
NLP
Toplam Kalite
Beden Dili
İletişim Bilgisi
Halkla İlişkiler
Ana-Baba Okulu
Sosyal Bilimler
Sosyoloji
Psikoloji
Sosyal Siyaset
Sosyal Siyaset Bilgileri
Kitap / Sanat
Kültür/Sanat
Kitap Tanıtımı
İnsan Hakları Bilgileri

 


      SHU SERDAR GÖZÜKARA’NIN ANISINA…

Çocuk Koruma Merkezleri
Ceza Sorumluluğu Ve Sosyal İnceleme Raporları
Bölüm (1)

Nihat Tarımeri*
Sosyal Hizmet Uzmanı


 
21 Temmuz 2010 tarihli Resmi Gazetede “CUMHURİYET ÜNİVERSİTESİ ÇOCUK KORUMA UYGULAMA VE ARAŞTIRMA MERKEZİ YÖNETMELİĞİ” başlığı ile bir yönetmelik yayınlanmıştır. Yükseköğrenim Kanununun 7. maddesine dayandırılan bu yönetmeliğin 5. maddesindeki merkezin amaçları şu şekilde gösterilmiştir. Buna göre Cumhuriyet Üniversitesi Tıp Fakültesi içindeki ilgili anabilim dalları ve öncelikle çocuk sağlığı ve hastalıkları, çocuk cerrahisi, çocuk psikiyatrisi ve adli tıp anabilim dalları arasında işbirliği ve koordinasyonu sağlayarak; korunma ihtiyacı olan veya suça sürüklenen çocukların tanı, tedavi, korunma ve izlenmelerine dair uygulama ve araştırmaların yapılacağı ortamı sağlamak ve yapmak ve de Cumhuriyet Üniversitesi Hastanesine başvuran, korunma ihtiyacı olan veya suça sürüklenen çocukların ihmal ve istismardan korunması için çalışmak, bu çocukları değerlendirmek, tanı, tedavi, korunma ve izlenmelerini gerçekleştirmenin olduğu belirtilmektedir.
Merkezin faaliyet alanlarının gösterildiği 6. maddede a) İhmal ve istismara uğrayan çocukların tanı, tedavi ve izlenmelerini gerçekleştirmek, b) Suça sürüklenen çocuğun cezai sorumluluğunun belirlenmesi için gerekli olan inceleme ve değerlendirmeleri yapmak, c) Çocukların kronolojik yaşını ortaya koymaya yönelik çalışmalar yapmak, ç) Çocuğun soy bağının ortaya konması için danışmanlık yapmak ve ilgili laboratuarlarla işbirliği içinde olmak, d) Merkeze başvuran olgulara ait kayıtların standart bir şekilde ve tek elden tutulmasına yönelik çalışmalar yaparak veri tabanı oluşturmak ve bu konuda diğer çocuk koruma merkezleriyle iletişim içinde olmak, e) Korunma ihtiyacı olan veya suça sürüklenen çocuklar ile ilgili kamu kurum ve kuruluşları ve sivil toplum örgütleriyle işbirliği yapmak ve bu konuda diğer çocuk koruma merkezleri ile iletişim içinde olmak merkezin çalışma alanları olarak belirtilmiştir
Bu yönde Marmara Üniversitesinde de aynı başlık altında bir merkez açılmış olup bu merkez ile ilgili yönetmelikte 28.8.2009 tarihinde yayınlanmıştır. Bu yönetmeliğin faaliyet alanları ile ilgili 6. maddesi de son yönetmelik ile aynı olup suça sürüklenen çocuğun cezai sorumluğunun belirlenmesi için yapılmış olan düzenlemede aynı (b) fıkrasında yer almaktadır. Dolayısıyla Cumhuriyet Üniversitesinin yönetmeliği hazırlanırken Marmara Üniversitesinin bu yönetmeliğinden aynen yararlandığı görülmektedir.
Ayrıca bu konu ile ilgili olarak Gazi Üniversitesinin de aynı başlık altında bir merkez faaliyettedir. Bu merkezin yönetmeliği ise 19.3.2006 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanmıştır. Bu yönetmelik incelendiğinde ise aynı başlık altındaki merkezin sadece çocuk ihmal ve istismarına yönelik olduğu ve suça yönelen çocuklara ceza sorumluluğunun belirlenmesine yönelik her hangi bir çalışmaya yer vermediği görülmektedir. Öte yandan Erciyes Üniversitesinde de “Çocuk İhmali ve İstismarını Engelleme Uygulama ve Araştırma Merkezi” başlığında da bir merkez faaliyet göstermekte olup bu merkezin yönetmeliği de 18.5.2009 tarihinde resmi gazetede yayınlanmıştır.
Bu merkezlerle ilgili yönetmelikleri birlikte incelediğimizde Gazi ve Erciyes Üniversitelerinin Tıp Fakülteleri bünyesinde öncelikle çocuk ihmal ve istismarına yönelik konu ile ilgili tıp bilim dallarının uyumu için bir uygulama ve araştırmayı da içeren “merkez” şeklinde bir yapılanmanın oluşturulduğunu ve daha sonra bu uygulamaya Marmara ve Cumhuriyet Üniversitelerinin suça sürüklenen çocuk bağlamında ceza sorumluluğunun belirlenmesine yönelik çalışmaları da eklediği görülmektedir.
Özellikle son zamanlarda artan çocuk ihmal ve istismarı ile ilgili olarak ortaya çıkan sağlık sorunlarına da yönelik üniversitelerimizdeki tıp fakültelerinin hem eğitim hem de hastanelerindeki klinik hizmetlerini uyumlu bir şekilde kurumsal bir birim ve kimlik altında yürütmek istemeleri sevindiricidir. Çünkü öncelikle bu konuda ve 2005 yılında yürürlüğe giren “Çocuk Koruma Kanunu” bağlamında ihmal ve istismara yönelik çocukların yasal açıdan korunup kollanması ile ilgili olarak SHÇEK ve diğer kurumlardan biri olan Sağlık Bakanlığının kanunda belirtilen görevlerini tam olarak yerine getirmemelerinden dolayı oluşan eksikliklerinde bu “merkez” adı altındaki birimler aracılığı ile giderilmesi ülkemiz açısından önemli bir adımdır. Bu şekilde önemli bir işlevin karşılanmasının sağlanması da hedeflenmiş olmalıdır.
Bu merkezlerin başlığında özellikle “Çocuk Koruma” kelimesine yer verilmesi ile Çocuk Koruma Kanunu olmak üzere çocukların “Medeni Kanun” bağlamında korumasına yönelik kamusal hizmetlerin bir arada verildiği ve yürütüldüğü şeklinde sosyal hizmeti de içeren bir kamusal hizmet algılamasının olması ile birlikte özellikle Cumhuriyet ve Marmara Üniversitelerindeki merkezlerinin suça sürüklenen çocukları ve bunlara yönelik cezai sorumluluğunun belirlemesine yönelik çalışmaları merkezin çalışma alanlarına almaları ile de bu yapılanmanın sağlık ile birlikte hukuk ve sosyal hizmetler açılarından irdelenmesi ihtiyacı ortaya çıkmaktadır.
Merkezin bu şekilde belirlediği çalışma alanları ile birlikte çocuk ihmal ve istismarın yanı sıra özellikle suça sürüklenen çocukların ceza sorumluluğunun belirlenmesi için inceleme ve değerlendirme yapmayı çalışma alanı olarak göstermesi ile uygulama hem Türk Ceza Kanunu hem de Çocuk Koruma Kanunun uygulama alanının da bir parçası olmuştur.
Bu çalışma; konuyu bu açılardan değerlendirmeye yönelik bir çalışmadır.

CEZA SORUMLULUĞU

Bilindiği gibi suça yönelen çocuk ve gençlere yönelik uygulama öncelikle 2005 yılında yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunundaki düzenlemeler ile halen yürütülmektedir.
Toplumsal yaşamla ilgili kural ve düzenlemelerin yer aldığı yasalara aykırı davranışlar bilindiği gibi “suç” olarak kabullenilmektedir. Bu suçu işleyen doğal olarak kişiye bir ceza öngörülmektedir.
Tanım olarak, bir kişinin işlediği herhangi bir suçtan dolayı sorumlu tutulabilmesi içinde, suç sırasında, işlediği suçun hukukî anlam ve sonuçlarını algılayabilme veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin tam olması gerekir. Yani bir kişinin işlediği suçtan dolayı kanun nezninde sorumlu olup olmaması, onun bu hareketi yaparken mental sağlık ve mental olgunlaşma derecesinin ne düzeyde olduğuna bağlıdır ki buda kişilerdeki olgunluk ve “yetişkin” olma hali ile de bağlantılı bir durumdur. Bir “BİLİNǔ durumu söz konusudur. Cezai sorumlulukta buna bağlı olarak, kişinin suç anındaki hareket ile irade ve şuur serbestisine bakılarak değerlendirilir. Bir anlamda kanun koyucu, davranış sorumluluğunu kişinin akli dengesine göre tanımlamakta ve bunu cezai sorumluluk kavramıyla açıklamaktadır.

“Ceza sorumluluğunun esasları” ile ilgili düzenlemeler Türk Ceza Kanununun ikinci kısımda yer almaktadır. Birinci bölümde yer alan 21. maddede “Kast” başlığı ile bir düzenleme yapılarak suçsun oluşmasının kastın varlığına bağlı olduğu belirtilerek KAST’ı suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve isteyerek gerçekleşmesi olarak hükme bağlamıştır. Yani bir “BİLİNǔ gereklidir. Bu madde bağlamında suçun bir KAST / BİLİNÇ içinde işlenip işlenmediğinin belirlenmesi ve de maddi gerçeğin araştırılması ceza yargılamasının temel unsurlardan biridir.
Kanunun ikinci kısmın ikinci bölümünde ise “Ceza sorumluluğunu azaltan nedenler” ile ilgili düzenlemeler yapılmıştır. “Kanunun hükmü ve amirin emri (mad.24)”;”Meşru savunma ve zorunluluk hali (mad.25)”;”Sınırın aşılması (27)”; “Haksız tahrik (mad.29)”;”Hata (mad.30)” ”Akıl hastalığı (mad.32); “Sağır ve dilsizlik (mad.33)”; ”Geçici nedenler, alkol veya uyuşturucu madde etkisinde olma (mad 34)” ile birlikte “Yaş Küçüklüğü” başlığı altında 31. Madde de bir düzenlenme yapılmıştır.
TCK’nin bu 31. maddesinin 1. fıkrasında; “Fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmamış” olan çocukların ceza sorumluluğu olmadığı belirtilmiştir. Bu kişiler hakkında ceza kovuşturulması yapılamayacağı vurgulanmış ancak bunlara; “çocuklara özgü güvenlik tedbirleri uygulanabileceği,” belirtilmiştir.
Maddenin 2. fıkrasında ise fiili işlediği sırada “oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını doldurmamış olanların” işlediği fiilin “hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamaması veya davranışları yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olması halinde” ise ceza sorumluluğunun bulunmadığı belirtilmiştir. Ancak bu kişiler hakkında çocuklara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolacağı vurgulanmıştır...” İşlediği fiili algılama ve bu fiile ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin varlığı halinde” de, bu kişiler hakkında suç ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde oniki yıldan yıldan on beş yıla, müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde dokuz yıldan onbir yıla kadar hapis cezasına hükmolacaktır. Diğer cezaların ise yarısı indirileceği ve bu halde her fiil için verilecek hapis cezasının da yedi yıldan fazla olamayacağı belirtilmiştir.
3. fıkrada ise: “Fiili işleği sırada onbeş yaşını doldurmuş olupda onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler” hakkında suç ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde onsekiz yıldan yirmidört yıla, müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde oniki yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası hükmolunacaktır. Diğer cezaların ise üçte biri indirilir ve bu halde her fiil için verilecek hapis cezası oniki yıldan fazla olamaz şeklinde de düzenlenmiştir.
TCK’nin 31. maddesinin gerekçesinde ise özellikle, “suç oluşturan bir fiili işlediği sırada oniki yaşını bitirmiş olup da onbeş yaşını bitirmemiş olan kişilerin işlediği suç açısından davranışlarını yönlendirme yeteneğine sahip olduğunun belirlenmesi halinde ceza sorumluluğunun olduğu kabul edilmiştir.
Bu gurup yaş küçüklerinin ceza sorumluluğunun olup olmadığı, çocuk hâkimi tarafından tespit edilir. Ancak, bu belirlemeden önce, yaş küçüğünün içinde bulunduğu aile koşulları, sosyal ve ekonomik koşullar ile psikolojik ve eğitim durumu hakkında uzman kişilerce rapor hazırlanması istenir. Çocuk hâkimi, hazırlanan bu raporları, ceza sorumluluğunun belirlenmesi ile ilgili olarak yapacağı değerlendirmede dikkate alır.
Kusur yeteneği bulunmayan yaş küçüğü hakkında ceza tertibine yer olmadığına karar verilir. Ancak, bu kişiler hakkında koruyucu, eğitici ve yeniden topluma kazandırıcı nitelikte güvenlik tedbirine hükmedilir.
Çocuk hâkimi, işlediği suç açısından ceza sorumluluğunun olduğunu kabul ettiği yaş küçüğü hakkında ise kural olarak indirilmiş cezaya hükmedecektir,” şeklinde de maddeye bir açıklama getirmiştir.
Dolayısıyla 1889 İtalyan Ceza Yasasının kaynak olarak alınması bağlamında (ki bu yasa 1930 yılında İtalya’da değişmiş olup çocuk yargılamasına yönelik yeni hükümlerde getirilmiştir) bu 1926 yılında yürürlüğe giren 765 sayılı eski Türk Ceza Kanunu’nun 53. 54. maddelerinde de yer verilen Kast/Bilinç kavramına bağlı “Ceza Sorumluğu” çerçevesinde yetişkin olmayanlara/çocuklara yönelik önce “CEZA/CEZALANDIRMA” yaklaşımı “Çocuk Koruma Kanunu”na da bu şekilde aynen yansıtılmış ve devam ettirilmiştir.Çocuk ve Gençlerin “Ceza” uygulamasından kurtulmanın ilkesi de gene “çocuğa” bırakılarak “çocuğun” bir yetişkin gibi olmadığı ve suçu kasten yani bilinçli olarak işlemediğinin kanıtlanması istenmektedir. Bu bağlamda 12-15 yaş arasındaki çocukların bu yaş içinde oldukları ve bu yaşa bağlı doğal gereği yaşamak zorunda olduğu bilimsel gelişim özellikleri bile dikkate alınmamıştır. Bu 16-18 yaş gurubundaki gençler için söz konusu bile değildir. Ceza sorumluluklarının belirlenmesi de yetişkinlikle ve “Kast/Bilinç” kavramanı ile ilişkilendirilerek “işlediği fiili algılama ve bu fiile ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin varlığı halinin” olup olmadığına dayandırılmıştır. Kısaca bir BİLİNÇ HALİNE dayandırılmıştır.
Bu belirlemede ise gerekçeye göre “yaş küçüğünün içinde bulunduğu aile koşulları, sosyal ve ekonomik koşullar ile psikolojik ve eğitim durumu hakkında uzman kişilerce rapor hazırlanması” gerekmektedir.
Bu gerekçe ile birlikte yapılan düzenleme ile de yürürlükten kaldırılan 2253 sayılı yasada belirtilen “farik ve mümeyyizlik” ile ilgili tıp uzmanları tarafından verilen BİLİNÇ düzeyi ile ilgili raporlar ile mahkemede görevli sosyal hizmet uzmanlarınca düzenlenen “sosyal inceleme raporu” da tek bir “sosyal inceleme raporu” başlığına indirgenmiştir.
TCK’nin, “ceza sorumluluğunu kaldıran ve azaltan nedenler” ile ilgili 2. bölümdeki 32. maddesinde ise “akıl hastalığı” ile ilgili bir düzenleme de yer almaktadır. 1. fıkrada: “Akıl hastalığı nedeniyle, işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayan veya bu fiile ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği önemli derecede azalmış olan kişiye ceza verilmez,” denmektedir. Bir ölçüde KAST/BİLİNǒın sorgulanması ve araştırmasını engellemeye yönelik bu durumun tespiti ise Adli Tıp Kurumlarınca düzenlenen rapor ile belirlenmektedir. Bu raporların sonu ise genellikle “…Akıl hastalığı, ya da çocukluk çağı sendrom arazına rastlanmadığından eyleminin hukuki anlam ve sonuçlarını kavrama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin bulunduğu kanaatini bildirir rapordur,” şeklinde düzenlenmektedir. Dolayısıyla “Yaş küçüklüğü” ile ilgili 31. maddede belirtilen ve aranan “bilinç” ile ilgili “HAL” ile bu maddedeki aranan “HAL”in benzer olduğu da gayet açık bir şekilde görülebilmektedir.

SOSYAL İNCELEME RAPORU

Bu bağlamda; 2005 yılında 2253 sayılı Çocuk Mahkemeleri ile ilgili yasayı da yürürlükten kaldıran ve bunun yerine hem Çocuk Mahkemelerini hem de dünyada tek örneği olan ÇOCUK AĞIR CEZA MAHKEMELERİNİ kurarak çocuklara AĞIR CEZALAR vereceğimizi de çağdaş bir uygulama olarak sunan 5395 sayılı “Çocuk Koruma Kanunu”nun üçüncü bölümünde “Sosyal İnceleme” başlığında ayrı bir bölüme de yer verilmiştir. Bu bölümdeki 33. madde sosyal çalışma görevlileri 34. madde sosyal çalışma görevlilerinin görevlerini belirtmekte, 35. maddede ise “Sosyal İnceleme”nin niteliği ile ilgili bir düzenleme yapılmıştır.
35. maddedeki bu düzenleme de ise çocuklar hakkında mahkemelerin, çocuk hâkimlerinin veya Cumhuriyet savcılarınca gerektiğinde çocuğun bireysel özelliklerini ve sosyal çevresini gösteren inceleme yaptırılacağı belirtilmektedir. Sosyal inceleme raporunun, çocuğun, işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin mahkeme tarafından takdirinde göz önünde bulundurulacağı da vurgulanmıştır. Diğer bir deyimle adli süreçte bir ihtiyaç anında çocuğun bir yetişkin gibi suçu bir “kast/bilinç”e dayalı işleyip işlemediğinin değerlendirilmesinde yararlanılacaktır.
Ayrıca madde de derhâl tedbir alınmasını gerektiren durumlarda sosyal incelemenin daha sonra da yaptırılabileceği belirtilmektedir. Mahkeme veya çocuk hâkimi tarafından çocuk hakkında sosyal inceleme yaptırılmaması hâlinde ise de, gerekçesinin kararda gösterilmesi gerekli görülmüştür.
Fakat hâkimin ve savcının isteğine bırakılmış bu “Sosyal İnceleme” raporunun içeriği ile ceza sorumluluğu kavramı bağlamında “kast/bilinç” ın belirlenmesi ile ilgili “işlediği fiili algılama ve bu fiile ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin varlığı halini” belirleyen bir raporun içeriği bir biri ile örtüşmemektedir.
Kaldı ki bu “HAL” akıl sağlığı ile de ilgili 32. madde de aranan “hal”dir. Bu nedenden dolayı da hem içerik hem uygulama açısından bir sorun da oluşmaktadır. Bu hal ile ilgili olarak 32. madde kapsamında doğal olarak “kast/bilinç” oluşmadığı için ceza verilmez iken 31. madde de “kast”ın varlığı da kabul edilerek ceza verilmesi ise çelişkili önemli bir unsurdur.
Bir kavram ve uygulama kargaşası içeren bu sorunun oluşması ve maddenin bu şekilde düzenlenmesi; özellikle 2004 yılında Anayasada yapılan değişiklik bağlamında iç hukukun bir parçası olan BM Çocuk Hakları Sözleşmesi ve de bu sözleşmenin önsözünde de belirtilmesi açısından sözleşmenin de bir parçası olan çocuk ve gençlik yargılamasında uygulanması gereken kuralları belirten Pekin Kuralları’nın 16. maddesindeki Sosyal İnceleme Raporunun hafif suçlar dışında ağır suçlar için zorunlu olarak yapılması gerekliliği ile de bağlantılıdır.
Dolayısıyla; ÇKK’nin 35. maddesinin bu şekilde düzenlemesi ile hem bu zorunluluk kuralından bir şekilde kurtulmak veya ülkemize özgü bir şekilde kural esnetilmek istenmiştir... Hem de daha önceki 1880 İtalyan Ceza Kanunu ile bağlantılı uygulamanın temelini oluşturan ceza sorumluluğu bağlamında istenen rapora da yeni bir işlev kazandırılmıştır. Hatta bu zorunluluk hali ile ilgili durum ÇKK’nin Meclis görüşmeleri sırasında gündeme getirilmiştir. Ancak hükümet temsilcisi her yerde sosyal çalışma görevlisi bulunamayacağını gerekçe göstermiş ve madde bu şekilde düzenlenmiştir.
Ancak bu sorun düzenlenen yönetmelikle de daha da kuvvetlendirilmiştir. Bir kavram kargaşasına yasaya aykırı başka bir boyutta kazandırılmıştır.
Çocuk Koruma Kanununun Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkındaki Yönetmelik’i bu kapsamda değerlendirdiğimizde ise Yönetmeliğin 20. maddesinde “Sosyal inceleme talebi, yaptırılması ve değerlendirilmesi” başlığı altında bir düzenleme yapıldığı görülmektedir. Bu madde ile kanunun 35. maddesinde belirtilen Sosyal İnceleme Raporunun yaptırılması ile ilgili usul ve esasların belirlendiği görülmektedir.
Sosyal İnceleme Raporu ile ilgili yasada yer alan belirsizliklere de açıklık getirmek istenen bu madde ise:
“MADDE 20 – (1) Kanun kapsamındaki çocuklar hakkında mahkemeler, çocuk hâkimleri veya Cumhuriyet savcılarınca gerektiğinde çocuğun bireysel özelliklerini ve sosyal çevresini gösteren inceleme yaptırılabilir. Soruşturma ve kovuşturma aşamalarında çocuğun, veli veya vasisi ya da müdafi veya bu kimselerin avukatları da mahkeme veya çocuk hâkimine müracaat ederek çocuk hakkında sosyal inceleme yapılmasını talep edebilirler.
(2) Fiili işlediği sırada oniki yaşını bitirmiş onbeş yaşını doldurmamış bulunan çocuklar ile onbeş yaşını doldurmuş ancak onsekiz yaşını doldurmamış sağır ve dilsizlerin işledikleri fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin olup olmadığının takdiri bakımından sosyal inceleme yaptırılması zorunludur.
(3) Fiili işlediği sırada oniki yaşını bitirmiş onbeş yaşını doldurmamış bulunan çocuklar ile onbeş yaşını doldurmuş ancak onsekiz yaşını doldurmamış sağır ve dilsizlerin işledikleri fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin olup olmadığını takdir yetkisi münhasıran mahkemeye aittir. Sosyal incelemeyi yapan bilirkişi, çocuğun içinde bulunduğu aile ortamı, sosyal çevre koşulları, gördüğü eğitim, fiziksel ve ruhsal gelişimi hakkında bir rapor düzenler. Hâkim, bu yaş grubuna giren çocuğun kusur yeteneğinin olup olmadığını takdir ederken, görevlendirdiği bilirkişinin hazırlamış bulunduğu raporda yer verilen gözlem, tespit ve değerlendirmeleri gözönünde bulundurur.
(4) İkinci ve üçüncü fıkralardaki hâllerde, hâkim veya mahkeme, sosyal inceleme raporu ile birlikte çocuğun işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin belirlenebilmesi amacıyla adlî tıp uzmanı, psikiyatrist ya da zorunluluk hâlinde uzman hekimden görüş alır.
(5) Derhâl tedbir alınmasını gerektiren acil durumlarda sosyal inceleme sonucu beklenmeden tedbir kararı verilebilir. Ancak sosyal inceleme daha sonra yaptırılarak, gerektiğinde tedbir konusunda verilen karar değiştirilebilir.
(6) İnceleme, kararda gösterilen sürede tamamlanmalıdır; gerektiğinde ek süre talep edilebileceği gibi kararda bir süre belirtilmemiş olması hâlinde incelemenin çocuğun durumunun aciliyetine uygun bir süre içerisinde tamamlanarak, raporun mahkemeye sunulmuş olması gerekir.
(7) Mahkeme veya çocuk hâkimi tarafından çocuk hakkında sosyal inceleme yaptırılmaması hâlinde, gerekçesi kararda gösterilir,” şeklinde düzenlenmiştir.
Yapılan bu düzenleme ile de görüleceği gibi maddenin birinci fıkrasında “kanun kapsamındaki çocuklar” hakkında “mahkemeler, çocuk hâkimleri veya Cumhuriyet savcılarınca” gerektiğinde “çocuğun bireysel özelliklerini ve sosyal çevresini gösteren inceleme” yaptırılabileceğini belirtilmekte olup bu incelemenin çocuk hâkimlerince, Cumhuriyet savcılarınca gerektiğinde çocuğun bireysel özelliklerine ve sosyal çevresine yönelik olduğu özellikle belirtilmesine rağmen maddenin ikinci fıkrasında ise belli bir ayırıma giderek “fiili işlediği sırada oniki yaşını bitirmiş onbeş yaşını doldurmamış bulunan çocuklar ile onbeş yaşını doldurmuş ancak onsekiz yaşını doldurmamış sağır ve dilsizlerin” işledikleri fiilin “hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin olup olmadığının takdiri bakımından” sosyal inceleme yaptırılmasının zorunlu olduğu yönünde bir usül ve esas belirlendiği görülmektedir.
Yapılan bu düzenleme ile de özellikle 2253 sayılı yasada yer alan ve Çocuk Koruma Kanunu ile başta evrensel kurallara uygunluk bağlamında uygulamadan kaldırılmak zorunda kalınan “farik ve mümeyizlik” ile ilgili raporun yerine getirilmek istenen sosyal inceleme raporunun işlevine yönelik belirsizlik ve çelişkinin yönetmelik de bu şekilde aynen devam ettirildiği görülmektedir. Özellikle maddenin üçüncü fıkrasında “işledikleri fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin olup olmadığını takdir yetkisi” mahkemeye ait olduğu vurgulandıktan sonra sosyal incelemeyi yapanın bir “bilirkişi” durumunda olduğu da belirtilerek bu inceleme “çocuğun içinde bulunduğu aile ortamı, sosyal çevre koşulları, gördüğü eğitim, fiziksel ve ruhsal gelişimi hakkında bir rapor” düzenleneceği belirterek “hâkim”in, “bu yaş grubuna giren çocuğun kusur yeteneğinin olup olmadığını takdir ederken, görevlendirdiği bilirkişinin hazırlamış bulunduğu raporda yer verilen gözlem, tespit ve değerlendirmeleri gözönünde” bulunduracağı da vurgulanmaktadır.
Dolayısıyla öncelikle bu şekilde yapılan bu düzenleme ile sosyal inceleme raporunun TCK’nin Ceza Sorumluluğu ile bağlantılı olarak Yaş Küçüklüğü ile ilgili 31.’inci maddenin 12-15 yaş gurubundaki çocuklara uygulanması için aranması gereken “yeteneğin” belirlenmesi bağlamında bir araç olduğu ve bu konuda “dosyaya yönelik bir şeklin tamamlanmasının” amaçlandığı da gayet açık olarak görülmektedir. Bu düzenleme yapılırken aslında “Kast/bilinç” düzeyi ile ilgili bir yetenek aranırken buna ek olarak ilgili maddelerde yer almayan “kusur yeteneği” şeklinde bir yetenekte uygulamaya getirilerek sosyal inceleme raporuna yeni bir işlev getirilmiş, uygulama ve kavram kargaşası daha da derinleştirilmiştir.

Yürürlükten kaldırılan 2253 sayılı yasa ile bu yetenek bilindiği gibi “farik ve mümeyizlik” raporu ile bu yaş gurubunda zorunlu olarak aranmaktaydı. Bu yönde içtahatlara oluşmuştu. Uygulamada ise bu rapor özellikle ve öncelikle Adalet Bakanlığının Adli Tıp Kurumları tarafından düzenlenmekteydi.
İnternette Dr.Umit Biçer ve Dr.İ.Hamit Hancı‘ın “Adli Psikiyatri” başlıklı bir çalışması yer almaktadır.Bu çalışmada “Algılama ve Yönlendirme yeteneği” olarak da değerlendirilen “Farik ve Mümeyyizlik” “Fark etme ve sorumlu olma” olarak tanımlanan bu kavramın anlamı; iyiyi kötüden, eğriyi doğrudan ayırt etme, görme ve seçme yeteneğidir. Bu yeteneğin çocuklarda belli bir yaştan sonra oluştuğu bilinmektedir. Çocuklar ancak bu yeteneği kazanmalarından sonra işledikleri suç karşısında sorumlu tutulabilirler” şeklinde yansıtılmıştır. Bu bilgi ile de görüleceği gibi “Fark etme ve sorumluluk alma” hali, bir “yetişkin” olma halidir. BİLİNÇ ile ilgili bu hal ise bilindiği gibi bir süreç sorunda kazanabilen bir hal olup hukuken bu kazanımda 18 yaşından sonradır.
“Farik ve mümeyyizlik muayenelerinde” ise ” Zeka ve beden gelişimi, Suç işlediği tarihte 11 yaşını bitirip 16 yaşından gün almamış olduğu, Herhangi bir çocukluk devresi psikiyatrik sendrom bulgusu veya zeka geriliği bulunup bulunmadığı, İşlediği fiilin niteliğini ve bir suç olduğunu, yapılması ile başkalarının zarar göreceğini ve kendisine ceza verileceğini bilecek derecede zeka gelişimine ulaşıp ulaşmadığı, Suçun işleniş biçimi, İçinde bulunduğu emosyonel koşullar ve sosyokültürel çevresi araştırılmalıdır. Farik ve mümeyyizlik, özel uzmanlık alanlarınca çözümlenecek nitelikte yoğun bilgi ve değerlendirme yöntemlerini gerektirmektedir. Hekim kendisine başvuran olgularda bu konuları tüm ayrıntılarıyla araştırıp yargıya sağlıklı bir sonuç vermelidir. 2253 sayılı Çocuk Mahkemeleri ile İlgili Kanunun 20. maddesine göre “çocuğun işlediği suçun anlam ve sonuçlarını kavrayabilme yeteneğinin uzman kişilere tespit ettirilmesi zorunludur.” Çocuk mahkemeleriyle ilgili kanunun bu maddesine göre pratisyen hekimin verdiği “farik ve mümeyyizlik” raporu geçerli değildir. Yargıtay kararlarına göre de; bu raporu veren hekimin adli tıp, nöroloji ya da psikiyatri uzmanı olması gerekmektedir.” şeklinde bilgi ve değerlendirmeye de bu çalışmada yer verilmiştir.
Gene internette Dr. Ümit Naci GÜNDOĞMUŞ tarafından “ADLİ TIP” başlığı altında T.C. Sağlık Bakanlığı Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından hazırlanmış bir eğitim materyalinde “FARİK VE MÜMEYYİZ RAPORLARI”nın hazırlanması ile de ilgili bir bilgi yer almaktadır. Bu bilgide şu şekildedir. “Bu kavram 12 yaşın içinde, 15 yaşını bitirmemiş çocukların yaptıkları suç teşkil eden hareketlerin sonuçlarını, yani hareketlerinin toplumsal bir zarar oluşturup oluşturmadığını, yürürlükteki hukuki kurallara aykırı olup olmadığını bilip bilmediklerinin araştırılmasını kapsar. Basit olarak bu yaş grubundaki çocukların işledikleri bildirilen suçun, suç olup olmadığını bilip bilmedikleri araştırılmalıdır.
Yürürlükteki yasalara göre, 12 yaşına kadar çocukların cezai sorumluluğunun bulunmadığı, 16 yaşından itibaren de farik vemümeyyiz oldukları kabul edilmiştir. Bu nedenle muayeneden önce çocukların 12-15 yaş grubuna girip girmedikleri belirlenmelidir. Muayenede, çocukta psikiyatrik bir sendrom, zeka geriliği olup olmadığı araştırılmalı, suçun türü, işleniş şartlan, yaşanılan sosyal çevre, örf ve adetler, eğitim düzeyi gibi unsurlar da incelenerek bir görüş bildirilmelidir. Hekim, kendisini asla yargıç yerine koymamalıdır. Olayda çocuğun suçlu olup olmadığı değil, o suçun bilincinde olup olmadığı araştırılmalıdır. Muayene sırasında suçun işlenmediği kanaatinin oluşması, o suçun bilincinde olunmadığı, dolayısıyla farik ve mümeyyiz olunmadığı anlamına gelmemelidir.”
Bu bilgi ile de, bu yönde yapılan raporlama çalışmasının nasıl yapıldığı ve de nelere dikkate edilmesi gerekliliği çocuğun bir yetişkin gibi olup olmadığının araştırılmasının bir “BİLİNÇ HALİNİNİ” tıbbi açıdan nasıl araştırıldığı ve değerlendirildiği de gayet açık bir şekilde görülmektedir. Tıbben 16-18 yaşındaki gençlerinde bu bağlamda bilinçlerinin bir yetişkin olarak değerlendirilmeği görülmektedir.
Özelliklede “hangi kolunun mühürlenerek” gönderildiği belirtilen bu tek sayfalık belli bir form şeklinde düzenlenmiş bu rapor/raporlama örneklerinde de görüleceği gibi; yapılan “muayene” sonucunda “herhangi bir zeka geriliği veya çocukluk dönemi psikiyatrik sendrom arazı”nın tespit edilip edilmediği ile ilgili bir tespit ve değerlendirme genellikle yer almaktadır. Bunun yanı sıra “olay tarihinde doğum tarihi itibari ile” hangi yaş içinde olduğu ve “söz konusu olayda da herhangi bir psikopatolojik öğe”nin bulunup bulunulmadığının “tıbbı kanaatine” varılıp varılmadığı sonucu doğrultusunda bu tıbbı inceleme uygulanan “çocuk”un olay tarihindeki “suçunun FARİK ve MÜMEYİZ” olup olmadığı şeklinde bir “KANAATIN” bildirildiği bu rapor “Adli Tıp Uzmanı tarafından düzenlenip imzalanmaktaydı.
Eski Türk Ceza Kanununun mantığı ve cezalandırmaya yönelik felsefesine gayet uygun olan bu uygulama ve bu kapsamda düzenlenen bu rapor yerine yeni Türk Ceza Kanunun ve Çocuk Koruma Kanununda yapılan bu düzenlemeler ile sosyal inceleme raporunun bu raporun yerine almasının istendiği ve hedeflendiği de görülen bu usül ve esasın yeterli olduğunun görülmemesi nedeni ile de yönetmelikteki bu 20. maddenin dördüncü fıkrasında gene bu yönde ayrı bir düzenleme yapıldığını da görmekteyiz. Bu şekilde eski uygulamanın ve yaklaşımda veya alışkanlığın bir şekilde devam ettirilmek istendiğini de öngörmek mümkündür. Bu bağlamda; dördüncü fıkrada yapılan bu düzenleme ile “ikinci ve üçüncü fıkralardaki hâllerde” bağlantısı ile sadece “hâkim veya mahkeme”nin “sosyal inceleme raporu ile birlikte çocuğun işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin belirlenebilmesi amacıyla adlî tıp uzmanı, psikiyatrist ya da zorunluluk hâlinde uzman hekimden görüş alır.” şeklindeki düzenlemesi ile de sosyal inceleme raporu ile birlikte adli tip uzmanı, psikiyatrist ve uzmanının tam olarak belirtilmediği bir uzmandan da ayrıca tıbbi bir görüşün alınacağı yönünde de ayrı bir usul ve esasında getirildiği görülmektedir.
Aslında yasadan farklı ve aykırı bir şekilde yapılan bu düzenleme ile de bu tıbbi görüşün sadece hâkim ve mahkeme tarafından sosyal inceleme raporu ile birlikte isteneceği anlaşılmakta olup savcılığın soruşturma kapsamında görüş isteyip istemeyeceği ise bu düzenleme ile belli değildir. Ayrıca bahsi geçen uzmanın da uzmanlık alanı da fıkradaki bu düzenleme de tam olarak belli olmayıp bu kapsamda bir cildiye uzmanının veya bir ürologun da sosyal inceleme raporu ile birlikte görüşünün alınıp alınmayacağının belirsiz olduğunu da bu bağlamda görebilmekteyiz. Öte yandan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 62-74 maddelerinde yer verilen Bilirkişilik uygulamaları ile bu yöndeki bir raporlama uygulamanın zaten bir parçasıdır. Bu raporlamaya yönetmelikle ayrı bir anlam ve işlev kazandırılması da bu konunun diğer bir kavram ve uygulama kargaşası yaratan diğer bir boyutudur. Veya buna eski alışkanlıkları devamının istenmesi de diyebiliriz.
Başta bu konular olmak üzere özellikle de uygulamada % 75 den fazla çoğunluğu oluşturan 15-18 yaş gurubundaki gençlere yönelik rapor düzenlemenin zorunluluğu ile ilgili belirsizliğin devam ettirildiği de görülmektedir. Ayrıca bu açılardan Çocuk Haklarına aykırı bir yaklaşım sergilenerek özellikle bu yaş gurubuna yönelik hak kullanımının ve hukukun askıya alındığı ve kısıtlandırıldığı da görülmektedir. Bu kısıtlamanın da hatta perdelemenin bir yaklaşım çerçevesinde olduğu da gayet açıktır. Çünkü diğer ülkelerden farklı olarak ülkemizdeki hukuk ve tıp bilimleri açısından bu yaş gurubu suçu “bilinçli” bir şekilde ve bir “kast” çerçevesinde işlediği bize özgü bir şekilde kabul edilmektedir. Üstelik çocuk ve gencin kişiliğinin ve psikolojinin bilirkişilik kapsamında raporlanmasının dışında ülkemizdeki gibi bir raporlamada uygulama bulunmamaktadır. Ülkemize özgü bu raporlama için yasada olmayan bir şeyi yönetmeliğe koyarak uygulamakta bu yaklaşım çerçevesinde gayet olağan bir yaklaşım olabilir.
Bu özellikleri de içeren bu Yönetmelikte “Sosyal İnceleme Raporu”, 21. nci maddesin de ayrıca düzenlenmiştir.
“Sosyal İnceleme Raporları:
MADDE 21 – (1) Sosyal inceleme raporlarında yapılan incelemenin özelliğine ve verilen görevin niteliğine göre aşağıdaki hususların tamamına veya bir kısmına yer verilir;
a) Hakkında inceleme yapılması talep edilen çocuğun,
1) Doğumundan başlayarak geçirdiği gelişim aşamaları,
2) Fiziksel, zihinsel, duygusal, sosyal ve moral gelişim özellikleri,
3) Ailesinin toplumsal, ekonomik ve kültürel durumu,
4) Aile bireyleri arasındaki ilişki,
5) Okul ve iş ortamı ile boş zamanlarını değerlendirdiği çevre,
6) İçinde bulunduğu hukukî durum ve adlî mercilerin müdahalelerini gerektiren olaylar,
7) İnceleme sırasında uzmanlar tarafından tespit edilen davranışları,
8) Suçluluklarına ve topluma uyumsuzluklarına veya korunmaya muhtaç olmalarına neden olan etkenler hakkında bilgiler,
b) Çocuğun fiziksel, psikolojik ve sosyal yönden incelenmesi sırasında elde edilen ve olayın açıklanması bakımından önemli görülen bilgiler,
c) Çocuk hakkında Kanunun 5’inci maddesinde gösterilen tedbirlerden hangisinin yararlı olacağına, tedbirin yanında denetim altına alınmasına gerek olup olmadığına dair öneriler,
d) Çocuk hakkındaki tedbir veya denetim kararlarının ne kadar süre ile uygulanması gerektiğine ilişkin öneriler,
e) Çocuklar ve ailelerine uygulanabilecek özel tretman veya psikiyatrik tedavi hususunda öneriler,
(2) Raporda çocuğun işlediği fiille ilgili olarak hukukî anlam ve sonuçları kavrayabilme ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin olup olmadığı hakkında sonuç değerlendirmesinde bulunulmaz,
(3) Sosyal inceleme raporu, suça sürüklenmiş çocuğun, işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin mahkeme tarafından takdirinde göz önünde bulundurulur,” şeklinde düzenlenmiştir.
“Suça sürüklenmiş çocuğun, işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin mahkeme tarafından takdirinde göz önünde bulundurulacağı” gayet açık bir şekilde vurgulanan ve belirtilen Sosyal İnceleme Raporunun içeriğine yönelik usul ve esasların belirtildiği bu maddenin birinci fıkrasında da görüleceği gibi özellikle Çocuk Koruma Kanununun yürürlüğe girmesi ile yürürlükten kaldırılan 2253 sayı yasada yer alan ve psikopatalojik öğelerin tespitine yönelik Farik ve Mümeyyizlik durumuna yönelik raporun içeriğine yönelik bilgiler yerine “çocuk”un kişisel gelişimi, ailesi, sosyal çevresi gibi konulara yönelik bilgilerin raporun içeriğinde bulunması gerekliliği de bu düzenleme ile görülmektedir. Buna bağlı olarak ise TCK’nin 31. maddesinin uygulanması bağlanmanın gerekli olduğu öngörülen durum/hal ile ilgili “çocuk”un “psikopatalojik öğeleri”ni değerlendirmeye yönelik bir içeriğinde bu maddede yer almadığı gayet açıktır.
Dolayısıyla belli bir işlev için talep edilen ve istenen ile içeriğin bir biri ile uyum sağlamadığı zorlama bu ÇKK ya aykırı durumun yönetmelikte de bu şekilde aynen devam ettiğini /ettirildiğini ve de çocuğu “koruma” adına sosyal inceleme raporunun işlevinin de uygulamada nasıl farklılaşabileceği örneğini de görmemiz bu şekilde mümkün de olabilmektedir.
Üstelik “bilirkişilik” bağlamında düzenlenen raporun tarafsız ve bağımsız bir ortamda düzenlemesi gerekliği ve bunun ise aynı zamana da adil yargılama için gereklilik olmasına rağmen raporu düzenleyen sosyal çalışma görevlilerinin mahkemeye bağlı çalışmaları ve de rapora yönelik çalışmaların ve masrafların mahkemece onanması gibi teknik uygulamalar ile ilgili oluşan durum ise bu raporlamanın başka diğer önemli bir sorunlu alanıdır.
Bu konu ile ilgili olarak Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 2008 yılında verdiği bir karar da bulunmaktadır. “FİİLİN HUKUKİ ANLAM VE SONUÇLARINI ALGILAMA” kavramı çerçevesinde verilen Esas No:2008/2777 Karar No:2008/6275 sayılı bu karar şu şekildedir. “Sanık Gökhan yönünden yapılan değerlendirmede 5237 sayılı TCK'nin 31/2. kapsamında kalan 12 yaşını doldurmuş olup da 15 yaşını doldurmamış olan küçüklerin, işledikleri fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin varlığının tesbitinde, küçüğün içinde bulunduğu aile, sosyal ve ekonomik koşullar ile psikolojik ve eğitim durumu hakkında sosyal çalışma uzmanı kişilere rapor hazırlatılması, hazırlanan bu raporlar değerlendirilerek hâkim tarafından ceza sorumluluğunun belirlenmesi gerekirken devlet hastanesinde görev yapan nöroloji uzmanından alınan yetersiz rapora dayanılarak hüküm kurulması.”
Diğer bir karar ise şudur. “Y.6.CD.E. 2007/198,K. 2007/11418,T. 31.10.2007 ÖZET : 5237 sayılı TCK'nın 31. maddesine göre, fiili işlediği sırada 12 yaşını doldurmuş fakat 15 yaşını doldurmamış bulunan çocuğun işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin olup olmadığını takdir etme yetkisi münhasıran mahkemeye aittir. Mahkeme bu değerlendirmeyi yaparken, uzmanlar tarafından bilirkişi sıfatıyla hazırlanan sosyal inceleme raporundaki tespit ve değerlendirmeleri göz önünde bulundurur. Bu düzenleme karşısında çocuk hakkında ceza sorumluluğunun bulunup bulunmayacağı hususunun tespiti 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 35. maddesine göre düzenlenecek sosyal inceleme raporunun mahkeme tarafından değerlendirilmesi sonucunda yapılacağı, ayrıca cezaya hükmetmeden ve koruma tedbirine karar vermeden öncede bu rapordan yararlanabileceği, bu hususların tespit ve değerlendirmesinin mahkemesine aittir.
(Benzer bir karar da 3. CD.E. 2006/10549,K. 2006/6846,T. 25.09.2006).
Bu kararlarda da görüleceği gibi 12-15 yaş gurubu; ÇKK’daki tanımda yer almamasına rağmen yürürlükten kaldırılan 2253 sayılı kanunda olduğu gibi “KÜÇÜK” olarak değerlendirilmiştir. Eski yaklaşım bu karar ile de aynen devam ettirilmiştir. Fakat bu “küçüklerin”, “işledikleri fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin varlığının tesbitinde,” ise “küçüğün içinde bulunduğu aile, sosyal ve ekonomik koşullar ile psikolojik ve eğitim durumu” hakkında sosyal çalışma uzmanları tarafından rapor düzenleneceği belirtilmektedir.
Ancak bu kararda görüleceği gibi örneğin hastanede görevli adli tıp uzmanı tarafından böyle bir raporun düzenlememesi gerektiği şeklinde bir sonuç çıkmaktadır.
Ayrıca bu kararda TCK’nin 31. maddesine dayalı olarak 12-15 yaş gurubundaki “küçük”lerde yetişkinlerden farklı olduklarını kanıtlamaları için “işledikleri fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin varlığının” şeklindeki bir hal/durum varlığının aranması gerekliliği de bulunmaktadır ki buda “kast/bilinç” ile ilgili bir durumdur.
Dolayısıyla ÇKK’nunu uygulamasına yönelik düzenlenen bu yönetmelik ile de uygulamanın temeli olan ve Çocuğun yarar ve esenliğin belirlenmesine yönelik Pekin Kuralının 16. maddesine de Türkiye’ye özgü bir boyut kazandırılmıştır.
“Sosyal araştırma raporları” başlığı kurallaştırılan bu kural ve açıklaması şu şekildedir. (ingilizce orjinal metin :Social ınquary reports-social reports; Almanca metin : Ermittlungsberichte-sozial berichte)
“16.1 Yargılayan makam tarafından önemsiz ve tali derecedeki suçlar dışındaki bütün vakalarda çocuğun suçu işlemeden önceki yaşam koşulları ve suçun hangi ortam içinde işlendiği konusunda hükümden önce yeterli araştırma yapılmalıdır.
Açıklama
Çocuklara ilişkin davalarda sosyal araştırma raporları veya hüküm öncesi raporları son derece önemli ve vazgeçilmez belgelerdir. Bu belgeler sayesinde yetkili makam çocuğun sosyal ve ailevi geçmişi, okul durumu, eğitim deneyleri vb gibi konularda bilgi sahibi olmaktadır. Bu amaçlar için bazı hukuk sistemlerinde mahkemeye bağlı sosyal servisler ve personel kullanılmaktadır. Ayrıca geçici tahliye sonrası çocuğu gözaltında tutmakla görevli kimseler de bu işle görevlendirilebilir. Bu itibarla bu maddede, nitelikli sosyal araştırma raporları elde edilebilmesi için nitelikli personel kullanımının gereğine işaret edilmektedir.”
Bu kuralda da görüleceği gibi ülkemizdeki “Kabahatler Kanunu” dışındaki tüm suçlarda 18 yaşına kadar olan çocuk ve gençlere yönelik suç işlemeden önceki yaşam koşulları ve suçun hangi ortam içinde işlendiği konusunda yeterli bir araştırmanın yapılması çocuk ve gençlerin yargılama hizmetinde zorunlu hale getirilmiştir.
Bu zorunluluk özellikle çocuk ve gencin yargılama hizmetine yönelik uygulamadaki ve yaptırımda gözetilmesi gereken “yarar ve esenliğinin” öncelikle gözetilmesi ile ilgilidir. Bu raporlama ile aynı zamanda hem bu yarar ve esenlik durumu hemde çocuk ve gencin gelecek beklentisinin belirlenmesi de hedeflenmektedir. Bu şekilde hem Çocuk Hakları Sözleşmesinin 3. maddesinde belirtilen çocuğun yarar ve esenliğin gözetilmesi ile ilgili HAK’a ulaşımının sağlanması hem de Çocuk Koruma Kanunun 4.1/b maddesindeki ilkelerde yer alan bu yarar ve esenliğinin sağlanıp sağlanmadığının sorgulanması gerekliliği de ortaya çıkmaktadır.
Dolayısıyla kuralda belirtilen bu tanımlama ve işlev bağlamında düzenlenmesi gereken rapor ile Çocuk Koruma Kanunu kapsamında raporlama aynı içerik ve işleve de yönelik değildir. Birbiri ile bağlantısı da bulunmamaktadır. Ancak bu yöndeymiş şeklinde bir ALGI oluşturulmak istenmiştir. Ülkemizde “kural”ların öyle kolayca uygulanamayacağını, bunların nasılda esnetilebileceğinin güzel bir kanıta oluşturulmuştur. Üstelik bu işleve yönelik bir raporlama ülkemize özgü olup başka bir örneği de bilinmemektedir. Bu şekilde uygulamanın 18 yaşına kadar olan çocuk ve gençlerin yarar ve esenliğine uygunluğunun sorgulanması da engellenebilmekte ve de perdelenebilmektedir. Bu evrensel ilke ve kurallara aykırı durum ise çocuğa yönelik özel bir uzmanlık mahkemesi bile kursanız, önceliğiniz çocuğu bir “kast”a dayalı olarak suçu işlemiş biri olarak kabul eden bir maddi gerçeğin bulunmasına ve de cezalandırmasına odaklı bir sisteme ve felsefeye dayandırırsanız buda oldukça olağan bir uygulamadır. Bu aynı zamanda çocuk ve gençlerinize gösterdiğiniz değerinde bir ölçütüdür.
Aslında Pekin Kuralında bahsedilen “Sosyal İnceleme Raporu” uygulamanın örnek alındığı belirtildiği Almanya’daki çocuk ve gençlerin yasal olarak korunup kollanması ile görevli bir resmi vesayet kurumu olan “Jugendamt/Gençlik Dairesi”nde yer alan “Jugendgerichtshilfe/Gençlik Mahkemesi Yardımcısı” biriminin düzenlendiği rapor ile aynı nitelik ve içeriktedir.
Almanya’da 1923 yılından beri Yurttaşlık hukuku bağlamında çocuk ve gençlerin yasal olarak korunup kollanması ile ilgili olan ve Gençlik Mahkemeleri Kanunu ile paralel yürütülen “Jugendwohlfahrtgesetz” ile “ceza” yerine “gencin” durumuna odak alan ve “Jugendamt/Gençlik Dairesi” ve “Jugendgericht/Gençlik Mahkemesi” bağlamında birbirine parelel oluşturulan sistemde bu yönde bir rapor önceliklidir. Mahkemeden bağımsız hazırlanması ve bunun dosyanın bir parçası olması da uygulamanın temel bir unsurudur.. (Alman JGG-Gençlik Mahkemeleri Kanunu /Mad.38)Bu rapor uygulamada bir delil niteliğindedir. Düzenlenmesi ülkemizdeki uygulamadaki gibi bir gereksinmeye dayandırılmamıştır. Çocuk ve gencin kişilik ve psikolojik durumu ile ilgili tıbbi değerlendirme ve bunun raporlanması ayrı bir süreç olup bu raporlama ya bu amaçla oluşturulmuş özel gözlem merkezlerinden veya bu konuda da bilirkişilik yeterliliği olan sağlık kuruluşlarının raporlarına dayalıdır. Farklı işlevdeki bu raporun birbirini yerine tutması da uygulamada mümkün değildir. Bu uygulama Alman Ceza Usul Kanununun (StPO) 75. maddedeki bilirkişilik kurumu bağlamında uzman raporu olarak mahkemeler tarafından ihtiyaç duyulduğu takdirde düzenlenmektedir. “Gutachten bericht” olarak değerlendirilen bu raporda tanı, tedavi ve diğer önerilere de mesleki uzmanlık çerçevesinde doğal olarak yer verilmesi gerekebilir. Mesleki yönden mahkemelerin ülkemizdeki uygulamada olduğu gibi bir sınırlama getirmeleri de mümkün değildir. Her iki rapor süreçte farklı ve ayrı açılardan değerlendirilir.
Dolayısıyla uygulamada sosyal hizmet ile tıbbi açıdan farklı uygulama ve bir raporlama hizmeti /görevi söz konusudur.
Bunlara bağlı olarak ortada “Sosyal İnceleme Raporu” bağlamında uygulamada oluş(turulu)an bu kavram kargaşası bağlamında ceza sorumluluğunun belirlenmesine yönelik Çocuk Koruma Kanununda ve de Türk Ceza Kanununda belirlenmeyen /belirtilmeyen bir çalışma alanı önce Marmara Üniversitesinin uygulamasına yansımış daha sonra ise bu Cumhuriyet Üniversitenin de aynı amaçla kurulan merkezin görevine de düzenlenen yönetmelik ile yansıtılmıştır.
Ceza sorumluluğunun belirlenmesi bağlamında çocuk ve gençlerin yargılanmasına yönelik kurulmuş özel mahkemesi tarafından çocuk ve gençlik ile ilgili özelliklerin bilinmesi gerekliliğine rağmen çocuk ve gencin işlemiş olduğu fiilin hukuki anlam ve sonucunu anlamaya yönelik tıp biliminden yararlanılarak yapılan bu “BİLİNǔ düzeyine yönelik raporlama sonucunda aslında çocuğun bir yetişkin gibi olup olmadığı yönünde bir değerlendirme yapıldığı ve bunda tıp bilimin araç olarak kullanıldığı da konunun bir gerçeğidir. Çünkü bu rapor ile 12-15 yaşındaki bir çocuğun işlemiş olduğu fiilin/suçun sonuçlarını algılayıp anlamış olması hali dolayısıyla bir yetişkinlik hali ortaya çıkması nedeni ile de bu “çocuk” artık BİLİNÇ düzeyi ile bir “yetişkin” gibi değerlendirilmesine bağlı olarak bu çocuk artık bir “ yetişkin çocuk”dur. Fiilide /Suçun TCK. 21 maddesindeki düzenleme bağlamında bir yetişkin gibi suçu bilerek ve isteyerek işlediği kabul edilerek güvenlik tedbirlerine yerine özgürlüğü de engelleyecek şekilde çeşitli yaptırımları içeren cezaların uygulanması da sağlanmaktadır. Bu şekilde bu “yetişkin çocuklar” Çocuk Koruma Kanununun 3/1 maddesinde tanımlanan “suça sürüklenen çocuk “ tanımından da uzaklaştırılmaktadırlar. Yani diğer bir deyimle bu “yetişkin çocuklar” aynı zamanda suça sürüklenen çocuklarda değillerdir. 16-18 yaş gurubundaki yasaya ve Çocuk Hakları Sözleşmesine göre “çocuk” olarak nitelenen gençlerde zaten özel kurulmuş uzmanlık mahkemelerince “suça sürüklenen çocuk” olarak 2005 yılından beri değerlendirmemeleri ise kamuoyunu yanıltan konun diğer bir unsurudur.
Bu yöndeki değerlendirmede ÇKK’nın 35 maddesi bağlamında düzenlenen “Sosyal İnceleme Raporu” da bu yönde bir rapordur. Ortaya çıkan bu sonuç çerçevesinde Pekin Kurallarından 16. maddesinde yer alan kurala aykırılık gayet açık bir şekilde ortaya çıkmaktadır. Mahkemeye bağlı sosyal hizmet uzmanlarında yer aldığı sosyal çalışma görevlileri tarafından düzenlenen bu raporlar ile aslında çocuk ve gencin suçu kasıtlı olarak işleyip işlemediğinin belirlenmesine katkı sağladığı gerçeğini görmemek mümkün değildir. Bilinç düzeyi ile ilgili bu durum ile karar vermek ise “sosyal araştırma rapor” ile aslında mümkün değildir. Mümkünde olmamalıdır. Özetle bu kalp ile ilgili verilmiş bir rapor ile beyine yönelik bir ameliyat yapılmasına benzemektedir.
Bu konuda örneğin 14 veya 15 yaşındaki bir çocuğun böyle bir değerlendirme bağlamında bir uzmanlık mahkemesi olan Çocuk Mahkemesi tarafından suçu bilinçli ve kasıtlı işlediğini kabul etmesi bağlamında bir “yetişkin çocuk” olduğuna karar vererek bir sene hapis cezası verdiğini varsayalım. Ve bir sene sonra 18 yaşındaki bir yetişkin gibi bu çocuğun bir ehliyet alması veya kendi başına bankadan hesap açmasının mümkün olup olmayacağı sorusuna bulacağımız yanıt uygulamanın çelişkisini ve felsefesini de yansıtabilir. Belki birazda düşündürebilir.
Bu kapsamda internette Adli Tıp Dergisinin 2006; 20(3) sayılı yayınında “KTÜ Tıp Fakültesi Çocuk Ergen Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Polikliniğine son iki yılda başvuran adli olguların değerlendirmesi “başlıklı makaleye ulaşmak mümkündür.

KTÜ Tıp Fakültesi Çocuk-Ergen Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalı, Başkanlığında çalışan doktorlar tarafından yapılan bir çalışmayı içeren bu makalede polikliniğe 2004-2005 yılları arasında adli makamlarca gönderilen 181 çocuk ve ergene yönelik bir değerlendirmeye yer verilmiştir.
Bu makalede “Çocuk suçluluğu ile ilgili hemen tüm araştırmacılar, suçluluk davranışı içinde olan çocuğu, suça itilmiş çocuk olarak kabul etmektedirler. Pek çok etkenin belirlediği bir davranış bozukluğu olarak tanımlanabilen çocuk suçluluğu; ruhsal, zihinsel, ailesel ve toplumsal tüm olumsuz etkenlerin bir sonucudur” şeklinde bir değerlendirme yapılmış olup bu tıbbi değerlendirmenin hukuk uygulamasına yansıtıldığını görmek mümkündür. Ayrıca gene mukalede 181 vakadan 26 sına (%14) ( ki uygulama gereği muhtemelen hepsi 15 yaşın altında olması gereklidir.) “Farik ve mümeyizdir” şeklinde;128 vakaya ise (70,7) “Farik ve mümeyiz değildir” şeklinde rapor düzenlendiği görülmektedir.
Dolayısıyla bu çalışmada görüleceği gibi 181 çocuktan 26 sının “bilinç” düzeyi açısından bir yetişkin gibi oldukları yönünde bir değerlendirme yapıldığı ve bu değerlendirmenin çocuk suçluluğu ile ilgili belirtilen görüş ile çeliştiği de görülmektedir. Ülkemize özgü olan bu durum ve bu şekilde bir raporlamada oldukça olağan bir şekilde değerlendirilmektedir. Muhtemelen bu 26 yetişkin çocuk ise bu raporlar çerçevesinde bir yetişkin gibi bilinçli bir şekilde suç işlediklerinden dolayı da yetişkinlere öngörülen cezaya indirimli olarak çarptırılmışlardır. Çocuk Koruma Kanunun yürürlüğe girmeden önceye yönelik bu veriden yola çıkıldığımızda böyle bir değerlendirmenin tıbbi açıdan da ne kadar sorunlar içerdiğini gayet açıktır. Bu bize özgü raporlamayı örneği Adli Tıp Uzmanları yurtdışında diğer meslektaşlarına nasıl aktardıkları da konunun merak edilmesi gereken bir hususudur. Fakat bunca çelişkiye rağmen bu ceza sorumluluğunu belirlemeye yönelik raporlamaya yönelik bir isteğin devam ettiğini de bu son iki yönetmelikte görebilmek bu açılardan mümkün olabilmektedir. Bunun nedeni ise anlaşılır gibi değildir.
Fakat burada temel sorun yargılamada gösterdiğimiz yaklaşım ve entelektüel düzeydir. Çağdaş dünya gençlik yargılamasını 24 yaşına kadar nasıl çıkarırız diye tartışırken ülkemizde ise CEZA vermek için 14 veya 15 yaşındaki bir çocukta insan gelişimine aykırı bir şekilde bir yetişkin gibi bir BİLİNǒe sahip olduğunu kabul eden ve de bunun aksini belirlemek içinde tıp ve sosyal hizmeti araç olarak kullanan/kullandıran bir yaklaşımın çağdaş olduğunu söyleyebilmek ve benimsemekte oldukça zordur. Kendine özgü bu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesini kuran yaklaşımın ve de kendine özgü BİLİNÇ belirlemeye yönelik bu raporlamanın en azından 1923 yılı Almanya’sından bile geri bir yaklaşım olduğu somut bir gerçektir.
Bu nedenlerden dolayı Cumhuriyet Üniversite’sinin son yayınladığı yönetmelikteki ceza sorumluluğunu belirlemeye yönelik bir görev yürütmesini hem sağlık hem hukuk hem de sosyal hizmetler bağlamında değerlendirdiğimizde; bu düzenlemenin, Türk Ceza Kanundaki Ceza sorumluluğu bağlamındaki maddelerine, Çocuk Koruma Kanunun 35. maddesinde hükümlere ve de uygulamanın evrensel ilke ve kurallarına aykırı olduğu görülmektedir.


                                                         İKİNCİ BÖLÜME DEVAM EDİNİZ...

 


               Bize Ulaşın

Google
 

 

 

UYARI! ©Sitemize ait yazılarımızı izin almadan yayınlanmamasını talep etmekteyiz.Her hakkı saklıdır.