|
|
|
 |
SHU SERDAR
GÖZÜKARA’NIN ANISINA…
Çocuk Koruma Merkezleri
Ceza Sorumluluğu Ve Sosyal İnceleme Raporları
Bölüm (1)
Nihat Tarımeri*
Sosyal Hizmet Uzmanı |
21 Temmuz 2010 tarihli Resmi Gazetede “CUMHURİYET ÜNİVERSİTESİ ÇOCUK
KORUMA UYGULAMA VE ARAŞTIRMA MERKEZİ YÖNETMELİĞİ” başlığı ile bir
yönetmelik yayınlanmıştır. Yükseköğrenim Kanununun 7. maddesine
dayandırılan bu yönetmeliğin 5. maddesindeki merkezin amaçları şu
şekilde gösterilmiştir. Buna göre Cumhuriyet Üniversitesi Tıp Fakültesi
içindeki ilgili anabilim dalları ve öncelikle çocuk sağlığı ve
hastalıkları, çocuk cerrahisi, çocuk psikiyatrisi ve adli tıp anabilim
dalları arasında işbirliği ve koordinasyonu sağlayarak; korunma ihtiyacı
olan veya suça sürüklenen çocukların tanı, tedavi, korunma ve
izlenmelerine dair uygulama ve araştırmaların yapılacağı ortamı sağlamak
ve yapmak ve de Cumhuriyet Üniversitesi Hastanesine başvuran, korunma
ihtiyacı olan veya suça sürüklenen çocukların ihmal ve istismardan
korunması için çalışmak, bu çocukları değerlendirmek, tanı, tedavi,
korunma ve izlenmelerini gerçekleştirmenin olduğu belirtilmektedir.
Merkezin faaliyet alanlarının gösterildiği 6. maddede a) İhmal ve
istismara uğrayan çocukların tanı, tedavi ve izlenmelerini
gerçekleştirmek, b) Suça sürüklenen çocuğun cezai sorumluluğunun
belirlenmesi için gerekli olan inceleme ve değerlendirmeleri yapmak, c)
Çocukların kronolojik yaşını ortaya koymaya yönelik çalışmalar yapmak,
ç) Çocuğun soy bağının ortaya konması için danışmanlık yapmak ve ilgili
laboratuarlarla işbirliği içinde olmak, d) Merkeze başvuran olgulara ait
kayıtların standart bir şekilde ve tek elden tutulmasına yönelik
çalışmalar yaparak veri tabanı oluşturmak ve bu konuda diğer çocuk
koruma merkezleriyle iletişim içinde olmak, e) Korunma ihtiyacı olan
veya suça sürüklenen çocuklar ile ilgili kamu kurum ve kuruluşları ve
sivil toplum örgütleriyle işbirliği yapmak ve bu konuda diğer çocuk
koruma merkezleri ile iletişim içinde olmak merkezin çalışma alanları
olarak belirtilmiştir
Bu yönde Marmara Üniversitesinde de aynı başlık altında bir merkez
açılmış olup bu merkez ile ilgili yönetmelikte 28.8.2009 tarihinde
yayınlanmıştır. Bu yönetmeliğin faaliyet alanları ile ilgili 6. maddesi
de son yönetmelik ile aynı olup suça sürüklenen çocuğun cezai
sorumluğunun belirlenmesi için yapılmış olan düzenlemede aynı (b)
fıkrasında yer almaktadır. Dolayısıyla Cumhuriyet Üniversitesinin
yönetmeliği hazırlanırken Marmara Üniversitesinin bu yönetmeliğinden
aynen yararlandığı görülmektedir.
Ayrıca bu konu ile ilgili olarak Gazi Üniversitesinin de aynı başlık
altında bir merkez faaliyettedir. Bu merkezin yönetmeliği ise 19.3.2006
tarihinde Resmi Gazetede yayınlanmıştır. Bu yönetmelik incelendiğinde
ise aynı başlık altındaki merkezin sadece çocuk ihmal ve istismarına
yönelik olduğu ve suça yönelen çocuklara ceza sorumluluğunun
belirlenmesine yönelik her hangi bir çalışmaya yer vermediği
görülmektedir. Öte yandan Erciyes Üniversitesinde de “Çocuk İhmali ve
İstismarını Engelleme Uygulama ve Araştırma Merkezi” başlığında da bir
merkez faaliyet göstermekte olup bu merkezin yönetmeliği de 18.5.2009
tarihinde resmi gazetede yayınlanmıştır.
Bu merkezlerle ilgili yönetmelikleri birlikte incelediğimizde Gazi ve
Erciyes Üniversitelerinin Tıp Fakülteleri bünyesinde öncelikle çocuk
ihmal ve istismarına yönelik konu ile ilgili tıp bilim dallarının uyumu
için bir uygulama ve araştırmayı da içeren “merkez” şeklinde bir
yapılanmanın oluşturulduğunu ve daha sonra bu uygulamaya Marmara ve
Cumhuriyet Üniversitelerinin suça sürüklenen çocuk bağlamında ceza
sorumluluğunun belirlenmesine yönelik çalışmaları da eklediği
görülmektedir.
Özellikle son zamanlarda artan çocuk ihmal ve istismarı ile ilgili
olarak ortaya çıkan sağlık sorunlarına da yönelik üniversitelerimizdeki
tıp fakültelerinin hem eğitim hem de hastanelerindeki klinik
hizmetlerini uyumlu bir şekilde kurumsal bir birim ve kimlik altında
yürütmek istemeleri sevindiricidir. Çünkü öncelikle bu konuda ve 2005
yılında yürürlüğe giren “Çocuk Koruma Kanunu” bağlamında ihmal ve
istismara yönelik çocukların yasal açıdan korunup kollanması ile ilgili
olarak SHÇEK ve diğer kurumlardan biri olan Sağlık Bakanlığının kanunda
belirtilen görevlerini tam olarak yerine getirmemelerinden dolayı oluşan
eksikliklerinde bu “merkez” adı altındaki birimler aracılığı ile
giderilmesi ülkemiz açısından önemli bir adımdır. Bu şekilde önemli bir
işlevin karşılanmasının sağlanması da hedeflenmiş olmalıdır.
Bu merkezlerin başlığında özellikle “Çocuk Koruma” kelimesine yer
verilmesi ile Çocuk Koruma Kanunu olmak üzere çocukların “Medeni Kanun”
bağlamında korumasına yönelik kamusal hizmetlerin bir arada verildiği ve
yürütüldüğü şeklinde sosyal hizmeti de içeren bir kamusal hizmet
algılamasının olması ile birlikte özellikle Cumhuriyet ve Marmara
Üniversitelerindeki merkezlerinin suça sürüklenen çocukları ve bunlara
yönelik cezai sorumluluğunun belirlemesine yönelik çalışmaları merkezin
çalışma alanlarına almaları ile de bu yapılanmanın sağlık ile birlikte
hukuk ve sosyal hizmetler açılarından irdelenmesi ihtiyacı ortaya
çıkmaktadır.
Merkezin bu şekilde belirlediği çalışma alanları ile birlikte çocuk
ihmal ve istismarın yanı sıra özellikle suça sürüklenen çocukların ceza
sorumluluğunun belirlenmesi için inceleme ve değerlendirme yapmayı
çalışma alanı olarak göstermesi ile uygulama hem Türk Ceza Kanunu hem de
Çocuk Koruma Kanunun uygulama alanının da bir parçası olmuştur.
Bu çalışma; konuyu bu açılardan değerlendirmeye yönelik bir çalışmadır.
CEZA SORUMLULUĞU
Bilindiği gibi suça yönelen çocuk ve gençlere yönelik uygulama öncelikle
2005 yılında yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ve 5395 sayılı
Çocuk Koruma Kanunundaki düzenlemeler ile halen yürütülmektedir.
Toplumsal yaşamla ilgili kural ve düzenlemelerin yer aldığı yasalara
aykırı davranışlar bilindiği gibi “suç” olarak kabullenilmektedir. Bu
suçu işleyen doğal olarak kişiye bir ceza öngörülmektedir.
Tanım olarak, bir kişinin işlediği herhangi bir suçtan dolayı sorumlu
tutulabilmesi içinde, suç sırasında, işlediği suçun hukukî anlam ve
sonuçlarını algılayabilme veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını
yönlendirme yeteneğinin tam olması gerekir. Yani bir kişinin işlediği
suçtan dolayı kanun nezninde sorumlu olup olmaması, onun bu hareketi
yaparken mental sağlık ve mental olgunlaşma derecesinin ne düzeyde
olduğuna bağlıdır ki buda kişilerdeki olgunluk ve “yetişkin” olma hali
ile de bağlantılı bir durumdur. Bir “BİLİNÇ” durumu söz konusudur. Cezai
sorumlulukta buna bağlı olarak, kişinin suç anındaki hareket ile irade
ve şuur serbestisine bakılarak değerlendirilir. Bir anlamda kanun
koyucu, davranış sorumluluğunu kişinin akli dengesine göre tanımlamakta
ve bunu cezai sorumluluk kavramıyla açıklamaktadır.
“Ceza sorumluluğunun esasları” ile ilgili düzenlemeler Türk Ceza
Kanununun ikinci kısımda yer almaktadır. Birinci bölümde yer alan 21.
maddede “Kast” başlığı ile bir düzenleme yapılarak suçsun oluşmasının
kastın varlığına bağlı olduğu belirtilerek KAST’ı suçun kanuni
tanımındaki unsurların bilerek ve isteyerek gerçekleşmesi olarak hükme
bağlamıştır. Yani bir “BİLİNÇ” gereklidir. Bu madde bağlamında suçun bir
KAST / BİLİNÇ içinde işlenip işlenmediğinin belirlenmesi ve de maddi
gerçeğin araştırılması ceza yargılamasının temel unsurlardan biridir.
Kanunun ikinci kısmın ikinci bölümünde ise “Ceza sorumluluğunu azaltan
nedenler” ile ilgili düzenlemeler yapılmıştır. “Kanunun hükmü ve amirin
emri (mad.24)”;”Meşru savunma ve zorunluluk hali (mad.25)”;”Sınırın
aşılması (27)”; “Haksız tahrik (mad.29)”;”Hata (mad.30)” ”Akıl hastalığı
(mad.32); “Sağır ve dilsizlik (mad.33)”; ”Geçici nedenler, alkol veya
uyuşturucu madde etkisinde olma (mad 34)” ile birlikte “Yaş Küçüklüğü”
başlığı altında 31. Madde de bir düzenlenme yapılmıştır.
TCK’nin bu 31. maddesinin 1. fıkrasında; “Fiili işlediği sırada on
iki yaşını doldurmamış” olan çocukların ceza sorumluluğu olmadığı
belirtilmiştir. Bu kişiler hakkında ceza kovuşturulması yapılamayacağı
vurgulanmış ancak bunlara; “çocuklara özgü güvenlik tedbirleri
uygulanabileceği,” belirtilmiştir.
Maddenin 2. fıkrasında ise fiili işlediği sırada “oniki yaşını doldurmuş
olup da onbeş yaşını doldurmamış olanların” işlediği fiilin “hukuki
anlam ve sonuçlarını algılayamaması veya davranışları yönlendirme
yeteneğinin yeterince gelişmemiş olması halinde” ise ceza sorumluluğunun
bulunmadığı belirtilmiştir. Ancak bu kişiler hakkında çocuklara özgü
güvenlik tedbirlerine hükmolacağı vurgulanmıştır...” İşlediği fiili
algılama ve bu fiile ilgili olarak davranışlarını yönlendirme
yeteneğinin varlığı halinde” de, bu kişiler hakkında suç ağırlaştırılmış
müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde oniki yıldan yıldan on beş
yıla, müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde dokuz yıldan onbir
yıla kadar hapis cezasına hükmolacaktır. Diğer cezaların ise yarısı
indirileceği ve bu halde her fiil için verilecek hapis cezasının da yedi
yıldan fazla olamayacağı belirtilmiştir.
3. fıkrada ise: “Fiili işleği sırada onbeş yaşını doldurmuş olupda
onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler” hakkında suç ağırlaştırılmış
müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde onsekiz yıldan yirmidört
yıla, müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde oniki yıldan onbeş
yıla kadar hapis cezası hükmolunacaktır. Diğer cezaların ise üçte biri
indirilir ve bu halde her fiil için verilecek hapis cezası oniki yıldan
fazla olamaz şeklinde de düzenlenmiştir.
TCK’nin 31. maddesinin gerekçesinde ise özellikle, “suç oluşturan bir
fiili işlediği sırada oniki yaşını bitirmiş olup da onbeş yaşını
bitirmemiş olan kişilerin işlediği suç açısından davranışlarını
yönlendirme yeteneğine sahip olduğunun belirlenmesi halinde ceza
sorumluluğunun olduğu kabul edilmiştir.
Bu gurup yaş küçüklerinin ceza sorumluluğunun olup olmadığı, çocuk
hâkimi tarafından tespit edilir. Ancak, bu belirlemeden önce, yaş
küçüğünün içinde bulunduğu aile koşulları, sosyal ve ekonomik koşullar
ile psikolojik ve eğitim durumu hakkında uzman kişilerce rapor
hazırlanması istenir. Çocuk hâkimi, hazırlanan bu raporları, ceza
sorumluluğunun belirlenmesi ile ilgili olarak yapacağı değerlendirmede
dikkate alır.
Kusur yeteneği bulunmayan yaş küçüğü hakkında ceza tertibine yer
olmadığına karar verilir. Ancak, bu kişiler hakkında koruyucu, eğitici
ve yeniden topluma kazandırıcı nitelikte güvenlik tedbirine hükmedilir.
Çocuk hâkimi, işlediği suç açısından ceza sorumluluğunun olduğunu kabul
ettiği yaş küçüğü hakkında ise kural olarak indirilmiş cezaya
hükmedecektir,” şeklinde de maddeye bir açıklama getirmiştir.
Dolayısıyla 1889 İtalyan Ceza Yasasının kaynak olarak alınması
bağlamında (ki bu yasa 1930 yılında İtalya’da değişmiş olup çocuk
yargılamasına yönelik yeni hükümlerde getirilmiştir) bu 1926 yılında
yürürlüğe giren 765 sayılı eski Türk Ceza Kanunu’nun 53. 54.
maddelerinde de yer verilen Kast/Bilinç kavramına bağlı “Ceza Sorumluğu”
çerçevesinde yetişkin olmayanlara/çocuklara yönelik önce
“CEZA/CEZALANDIRMA” yaklaşımı “Çocuk Koruma Kanunu”na da bu şekilde
aynen yansıtılmış ve devam ettirilmiştir.Çocuk ve Gençlerin “Ceza”
uygulamasından kurtulmanın ilkesi de gene “çocuğa” bırakılarak “çocuğun”
bir yetişkin gibi olmadığı ve suçu kasten yani bilinçli olarak
işlemediğinin kanıtlanması istenmektedir. Bu bağlamda 12-15 yaş
arasındaki çocukların bu yaş içinde oldukları ve bu yaşa bağlı doğal
gereği yaşamak zorunda olduğu bilimsel gelişim özellikleri bile dikkate
alınmamıştır. Bu 16-18 yaş gurubundaki gençler için söz konusu bile
değildir. Ceza sorumluluklarının belirlenmesi de yetişkinlikle ve
“Kast/Bilinç” kavramanı ile ilişkilendirilerek “işlediği fiili algılama
ve bu fiile ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin varlığı
halinin” olup olmadığına dayandırılmıştır. Kısaca bir BİLİNÇ HALİNE
dayandırılmıştır.
Bu belirlemede ise gerekçeye göre “yaş küçüğünün içinde bulunduğu aile
koşulları, sosyal ve ekonomik koşullar ile psikolojik ve eğitim durumu
hakkında uzman kişilerce rapor hazırlanması” gerekmektedir.
Bu gerekçe ile birlikte yapılan düzenleme ile de yürürlükten kaldırılan
2253 sayılı yasada belirtilen “farik ve mümeyyizlik” ile ilgili tıp
uzmanları tarafından verilen BİLİNÇ düzeyi ile ilgili raporlar ile
mahkemede görevli sosyal hizmet uzmanlarınca düzenlenen “sosyal inceleme
raporu” da tek bir “sosyal inceleme raporu” başlığına indirgenmiştir.
TCK’nin, “ceza sorumluluğunu kaldıran ve azaltan nedenler” ile ilgili 2.
bölümdeki 32. maddesinde ise “akıl hastalığı” ile ilgili bir düzenleme
de yer almaktadır. 1. fıkrada: “Akıl hastalığı nedeniyle, işlediği
fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayan veya bu fiile ilgili olarak
davranışlarını yönlendirme yeteneği önemli derecede azalmış olan kişiye
ceza verilmez,” denmektedir. Bir ölçüde KAST/BİLİNÇ’ın sorgulanması ve
araştırmasını engellemeye yönelik bu durumun tespiti ise Adli Tıp
Kurumlarınca düzenlenen rapor ile belirlenmektedir. Bu raporların sonu
ise genellikle “…Akıl hastalığı, ya da çocukluk çağı sendrom arazına
rastlanmadığından eyleminin hukuki anlam ve sonuçlarını kavrama ve
davranışlarını yönlendirme yeteneğinin bulunduğu kanaatini bildirir
rapordur,” şeklinde düzenlenmektedir. Dolayısıyla “Yaş küçüklüğü” ile
ilgili 31. maddede belirtilen ve aranan “bilinç” ile ilgili “HAL” ile bu
maddedeki aranan “HAL”in benzer olduğu da gayet açık bir şekilde
görülebilmektedir.
SOSYAL İNCELEME RAPORU
Bu bağlamda; 2005 yılında 2253 sayılı Çocuk Mahkemeleri ile ilgili
yasayı da yürürlükten kaldıran ve bunun yerine hem Çocuk Mahkemelerini
hem de dünyada tek örneği olan ÇOCUK AĞIR CEZA MAHKEMELERİNİ kurarak
çocuklara AĞIR CEZALAR vereceğimizi de çağdaş bir uygulama olarak sunan
5395 sayılı “Çocuk Koruma Kanunu”nun üçüncü bölümünde “Sosyal İnceleme”
başlığında ayrı bir bölüme de yer verilmiştir. Bu bölümdeki 33. madde
sosyal çalışma görevlileri 34. madde sosyal çalışma görevlilerinin
görevlerini belirtmekte, 35. maddede ise “Sosyal İnceleme”nin niteliği
ile ilgili bir düzenleme yapılmıştır.
35. maddedeki bu düzenleme de ise çocuklar hakkında mahkemelerin, çocuk
hâkimlerinin veya Cumhuriyet savcılarınca gerektiğinde çocuğun bireysel
özelliklerini ve sosyal çevresini gösteren inceleme yaptırılacağı
belirtilmektedir. Sosyal inceleme raporunun, çocuğun, işlediği fiilin
hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak
davranışlarını yönlendirme yeteneğinin mahkeme tarafından takdirinde göz
önünde bulundurulacağı da vurgulanmıştır. Diğer bir deyimle adli süreçte
bir ihtiyaç anında çocuğun bir yetişkin gibi suçu bir “kast/bilinç”e
dayalı işleyip işlemediğinin değerlendirilmesinde yararlanılacaktır.
Ayrıca madde de derhâl tedbir alınmasını gerektiren durumlarda sosyal
incelemenin daha sonra da yaptırılabileceği belirtilmektedir. Mahkeme
veya çocuk hâkimi tarafından çocuk hakkında sosyal inceleme
yaptırılmaması hâlinde ise de, gerekçesinin kararda gösterilmesi gerekli
görülmüştür.
Fakat hâkimin ve savcının isteğine bırakılmış bu “Sosyal İnceleme”
raporunun içeriği ile ceza sorumluluğu kavramı bağlamında “kast/bilinç”
ın belirlenmesi ile ilgili “işlediği fiili algılama ve bu fiile ilgili
olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin varlığı halini” belirleyen
bir raporun içeriği bir biri ile örtüşmemektedir.
Kaldı ki bu “HAL” akıl sağlığı ile de ilgili 32. madde de aranan
“hal”dir. Bu nedenden dolayı da hem içerik hem uygulama açısından bir
sorun da oluşmaktadır. Bu hal ile ilgili olarak 32. madde kapsamında
doğal olarak “kast/bilinç” oluşmadığı için ceza verilmez iken 31. madde
de “kast”ın varlığı da kabul edilerek ceza verilmesi ise çelişkili
önemli bir unsurdur.
Bir kavram ve uygulama kargaşası içeren bu sorunun oluşması ve maddenin
bu şekilde düzenlenmesi; özellikle 2004 yılında Anayasada yapılan
değişiklik bağlamında iç hukukun bir parçası olan BM Çocuk Hakları
Sözleşmesi ve de bu sözleşmenin önsözünde de belirtilmesi açısından
sözleşmenin de bir parçası olan çocuk ve gençlik yargılamasında
uygulanması gereken kuralları belirten Pekin Kuralları’nın 16.
maddesindeki Sosyal İnceleme Raporunun hafif suçlar dışında ağır suçlar
için zorunlu olarak yapılması gerekliliği ile de bağlantılıdır.
Dolayısıyla; ÇKK’nin 35. maddesinin bu şekilde düzenlemesi ile hem bu
zorunluluk kuralından bir şekilde kurtulmak veya ülkemize özgü bir
şekilde kural esnetilmek istenmiştir... Hem de daha önceki 1880 İtalyan
Ceza Kanunu ile bağlantılı uygulamanın temelini oluşturan ceza
sorumluluğu bağlamında istenen rapora da yeni bir işlev
kazandırılmıştır. Hatta bu zorunluluk hali ile ilgili durum ÇKK’nin
Meclis görüşmeleri sırasında gündeme getirilmiştir. Ancak hükümet
temsilcisi her yerde sosyal çalışma görevlisi bulunamayacağını gerekçe
göstermiş ve madde bu şekilde düzenlenmiştir.
Ancak bu sorun düzenlenen yönetmelikle de daha da kuvvetlendirilmiştir.
Bir kavram kargaşasına yasaya aykırı başka bir boyutta kazandırılmıştır.
Çocuk Koruma Kanununun Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkındaki
Yönetmelik’i bu kapsamda değerlendirdiğimizde ise Yönetmeliğin 20.
maddesinde “Sosyal inceleme talebi, yaptırılması ve değerlendirilmesi”
başlığı altında bir düzenleme yapıldığı görülmektedir. Bu madde ile
kanunun 35. maddesinde belirtilen Sosyal İnceleme Raporunun yaptırılması
ile ilgili usul ve esasların belirlendiği görülmektedir.
Sosyal İnceleme Raporu ile ilgili yasada yer alan belirsizliklere de
açıklık getirmek istenen bu madde ise:
“MADDE 20 – (1) Kanun kapsamındaki çocuklar hakkında mahkemeler, çocuk
hâkimleri veya Cumhuriyet savcılarınca gerektiğinde çocuğun bireysel
özelliklerini ve sosyal çevresini gösteren inceleme yaptırılabilir.
Soruşturma ve kovuşturma aşamalarında çocuğun, veli veya vasisi ya da
müdafi veya bu kimselerin avukatları da mahkeme veya çocuk hâkimine
müracaat ederek çocuk hakkında sosyal inceleme yapılmasını talep
edebilirler.
(2) Fiili işlediği sırada oniki yaşını bitirmiş onbeş yaşını doldurmamış
bulunan çocuklar ile onbeş yaşını doldurmuş ancak onsekiz yaşını
doldurmamış sağır ve dilsizlerin işledikleri fiilin hukukî anlam ve
sonuçlarını algılama yeteneğinin ve bu fiille ilgili olarak
davranışlarını yönlendirme yeteneğinin olup olmadığının takdiri
bakımından sosyal inceleme yaptırılması zorunludur.
(3) Fiili işlediği sırada oniki yaşını bitirmiş onbeş yaşını doldurmamış
bulunan çocuklar ile onbeş yaşını doldurmuş ancak onsekiz yaşını
doldurmamış sağır ve dilsizlerin işledikleri fiilin hukukî anlam ve
sonuçlarını algılama yeteneğinin ve bu fiille ilgili olarak
davranışlarını yönlendirme yeteneğinin olup olmadığını takdir yetkisi
münhasıran mahkemeye aittir. Sosyal incelemeyi yapan bilirkişi, çocuğun
içinde bulunduğu aile ortamı, sosyal çevre koşulları, gördüğü eğitim,
fiziksel ve ruhsal gelişimi hakkında bir rapor düzenler. Hâkim, bu yaş
grubuna giren çocuğun kusur yeteneğinin olup olmadığını takdir ederken,
görevlendirdiği bilirkişinin hazırlamış bulunduğu raporda yer verilen
gözlem, tespit ve değerlendirmeleri gözönünde bulundurur.
(4) İkinci ve üçüncü fıkralardaki hâllerde, hâkim veya mahkeme, sosyal
inceleme raporu ile birlikte çocuğun işlediği fiilin hukukî anlam ve
sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını
yönlendirme yeteneğinin belirlenebilmesi amacıyla adlî tıp uzmanı,
psikiyatrist ya da zorunluluk hâlinde uzman hekimden görüş alır.
(5) Derhâl tedbir alınmasını gerektiren acil durumlarda sosyal inceleme
sonucu beklenmeden tedbir kararı verilebilir. Ancak sosyal inceleme daha
sonra yaptırılarak, gerektiğinde tedbir konusunda verilen karar
değiştirilebilir.
(6) İnceleme, kararda gösterilen sürede tamamlanmalıdır; gerektiğinde ek
süre talep edilebileceği gibi kararda bir süre belirtilmemiş olması
hâlinde incelemenin çocuğun durumunun aciliyetine uygun bir süre
içerisinde tamamlanarak, raporun mahkemeye sunulmuş olması gerekir.
(7) Mahkeme veya çocuk hâkimi tarafından çocuk hakkında sosyal inceleme
yaptırılmaması hâlinde, gerekçesi kararda gösterilir,” şeklinde
düzenlenmiştir.
Yapılan bu düzenleme ile de görüleceği gibi maddenin birinci fıkrasında
“kanun kapsamındaki çocuklar” hakkında “mahkemeler, çocuk hâkimleri veya
Cumhuriyet savcılarınca” gerektiğinde “çocuğun bireysel özelliklerini ve
sosyal çevresini gösteren inceleme” yaptırılabileceğini belirtilmekte
olup bu incelemenin çocuk hâkimlerince, Cumhuriyet savcılarınca
gerektiğinde çocuğun bireysel özelliklerine ve sosyal çevresine yönelik
olduğu özellikle belirtilmesine rağmen maddenin ikinci fıkrasında ise
belli bir ayırıma giderek “fiili işlediği sırada oniki yaşını bitirmiş
onbeş yaşını doldurmamış bulunan çocuklar ile onbeş yaşını doldurmuş
ancak onsekiz yaşını doldurmamış sağır ve dilsizlerin” işledikleri
fiilin “hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin ve bu fiille
ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin olup olmadığının
takdiri bakımından” sosyal inceleme yaptırılmasının zorunlu olduğu
yönünde bir usül ve esas belirlendiği görülmektedir.
Yapılan bu düzenleme ile de özellikle 2253 sayılı yasada yer alan ve
Çocuk Koruma Kanunu ile başta evrensel kurallara uygunluk bağlamında
uygulamadan kaldırılmak zorunda kalınan “farik ve mümeyizlik” ile ilgili
raporun yerine getirilmek istenen sosyal inceleme raporunun işlevine
yönelik belirsizlik ve çelişkinin yönetmelik de bu şekilde aynen devam
ettirildiği görülmektedir. Özellikle maddenin üçüncü fıkrasında
“işledikleri fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin ve
bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin olup
olmadığını takdir yetkisi” mahkemeye ait olduğu vurgulandıktan sonra
sosyal incelemeyi yapanın bir “bilirkişi” durumunda olduğu da
belirtilerek bu inceleme “çocuğun içinde bulunduğu aile ortamı, sosyal
çevre koşulları, gördüğü eğitim, fiziksel ve ruhsal gelişimi hakkında
bir rapor” düzenleneceği belirterek “hâkim”in, “bu yaş grubuna giren
çocuğun kusur yeteneğinin olup olmadığını takdir ederken,
görevlendirdiği bilirkişinin hazırlamış bulunduğu raporda yer verilen
gözlem, tespit ve değerlendirmeleri gözönünde” bulunduracağı da
vurgulanmaktadır.
Dolayısıyla öncelikle bu şekilde yapılan bu düzenleme ile sosyal
inceleme raporunun TCK’nin Ceza Sorumluluğu ile bağlantılı olarak Yaş
Küçüklüğü ile ilgili 31.’inci maddenin 12-15 yaş gurubundaki çocuklara
uygulanması için aranması gereken “yeteneğin” belirlenmesi bağlamında
bir araç olduğu ve bu konuda “dosyaya yönelik bir şeklin
tamamlanmasının” amaçlandığı da gayet açık olarak görülmektedir. Bu
düzenleme yapılırken aslında “Kast/bilinç” düzeyi ile ilgili bir yetenek
aranırken buna ek olarak ilgili maddelerde yer almayan “kusur yeteneği”
şeklinde bir yetenekte uygulamaya getirilerek sosyal inceleme raporuna
yeni bir işlev getirilmiş, uygulama ve kavram kargaşası daha da
derinleştirilmiştir.
Yürürlükten kaldırılan 2253 sayılı yasa ile bu yetenek bilindiği gibi
“farik ve mümeyizlik” raporu ile bu yaş gurubunda zorunlu olarak
aranmaktaydı. Bu yönde içtahatlara oluşmuştu. Uygulamada ise bu rapor
özellikle ve öncelikle Adalet Bakanlığının Adli Tıp Kurumları tarafından
düzenlenmekteydi.
İnternette Dr.Umit Biçer ve Dr.İ.Hamit Hancı‘ın “Adli Psikiyatri”
başlıklı bir çalışması yer almaktadır.Bu çalışmada “Algılama ve
Yönlendirme yeteneği” olarak da değerlendirilen “Farik ve Mümeyyizlik”
“Fark etme ve sorumlu olma” olarak tanımlanan bu kavramın anlamı; iyiyi
kötüden, eğriyi doğrudan ayırt etme, görme ve seçme yeteneğidir. Bu
yeteneğin çocuklarda belli bir yaştan sonra oluştuğu bilinmektedir.
Çocuklar ancak bu yeteneği kazanmalarından sonra işledikleri suç
karşısında sorumlu tutulabilirler” şeklinde yansıtılmıştır. Bu bilgi ile
de görüleceği gibi “Fark etme ve sorumluluk alma” hali, bir “yetişkin”
olma halidir. BİLİNÇ ile ilgili bu hal ise bilindiği gibi bir süreç
sorunda kazanabilen bir hal olup hukuken bu kazanımda 18 yaşından
sonradır.
“Farik ve mümeyyizlik muayenelerinde” ise ” Zeka ve beden gelişimi, Suç
işlediği tarihte 11 yaşını bitirip 16 yaşından gün almamış olduğu,
Herhangi bir çocukluk devresi psikiyatrik sendrom bulgusu veya zeka
geriliği bulunup bulunmadığı, İşlediği fiilin niteliğini ve bir suç
olduğunu, yapılması ile başkalarının zarar göreceğini ve kendisine ceza
verileceğini bilecek derecede zeka gelişimine ulaşıp ulaşmadığı, Suçun
işleniş biçimi, İçinde bulunduğu emosyonel koşullar ve sosyokültürel
çevresi araştırılmalıdır. Farik ve mümeyyizlik, özel uzmanlık
alanlarınca çözümlenecek nitelikte yoğun bilgi ve değerlendirme
yöntemlerini gerektirmektedir. Hekim kendisine başvuran olgularda bu
konuları tüm ayrıntılarıyla araştırıp yargıya sağlıklı bir sonuç
vermelidir. 2253 sayılı Çocuk Mahkemeleri ile İlgili Kanunun 20.
maddesine göre “çocuğun işlediği suçun anlam ve sonuçlarını kavrayabilme
yeteneğinin uzman kişilere tespit ettirilmesi zorunludur.” Çocuk
mahkemeleriyle ilgili kanunun bu maddesine göre pratisyen hekimin
verdiği “farik ve mümeyyizlik” raporu geçerli değildir. Yargıtay
kararlarına göre de; bu raporu veren hekimin adli tıp, nöroloji ya da
psikiyatri uzmanı olması gerekmektedir.” şeklinde bilgi ve
değerlendirmeye de bu çalışmada yer verilmiştir.
Gene internette Dr. Ümit Naci GÜNDOĞMUŞ tarafından “ADLİ TIP” başlığı
altında T.C. Sağlık Bakanlığı Temel Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü
tarafından hazırlanmış bir eğitim materyalinde “FARİK VE MÜMEYYİZ
RAPORLARI”nın hazırlanması ile de ilgili bir bilgi yer almaktadır. Bu
bilgide şu şekildedir. “Bu kavram 12 yaşın içinde, 15 yaşını bitirmemiş
çocukların yaptıkları suç teşkil eden hareketlerin sonuçlarını, yani
hareketlerinin toplumsal bir zarar oluşturup oluşturmadığını,
yürürlükteki hukuki kurallara aykırı olup olmadığını bilip
bilmediklerinin araştırılmasını kapsar. Basit olarak bu yaş grubundaki
çocukların işledikleri bildirilen suçun, suç olup olmadığını bilip
bilmedikleri araştırılmalıdır.
Yürürlükteki yasalara göre, 12 yaşına kadar çocukların cezai
sorumluluğunun bulunmadığı, 16 yaşından itibaren de farik vemümeyyiz
oldukları kabul edilmiştir. Bu nedenle muayeneden önce çocukların 12-15
yaş grubuna girip girmedikleri belirlenmelidir. Muayenede, çocukta
psikiyatrik bir sendrom, zeka geriliği olup olmadığı araştırılmalı,
suçun türü, işleniş şartlan, yaşanılan sosyal çevre, örf ve adetler,
eğitim düzeyi gibi unsurlar da incelenerek bir görüş bildirilmelidir.
Hekim, kendisini asla yargıç yerine koymamalıdır. Olayda çocuğun suçlu
olup olmadığı değil, o suçun bilincinde olup olmadığı araştırılmalıdır.
Muayene sırasında suçun işlenmediği kanaatinin oluşması, o suçun
bilincinde olunmadığı, dolayısıyla farik ve mümeyyiz olunmadığı anlamına
gelmemelidir.”
Bu bilgi ile de, bu yönde yapılan raporlama çalışmasının nasıl yapıldığı
ve de nelere dikkate edilmesi gerekliliği çocuğun bir yetişkin gibi olup
olmadığının araştırılmasının bir “BİLİNÇ HALİNİNİ” tıbbi açıdan nasıl
araştırıldığı ve değerlendirildiği de gayet açık bir şekilde
görülmektedir. Tıbben 16-18 yaşındaki gençlerinde bu bağlamda
bilinçlerinin bir yetişkin olarak değerlendirilmeği görülmektedir.
Özelliklede “hangi kolunun mühürlenerek” gönderildiği belirtilen bu tek
sayfalık belli bir form şeklinde düzenlenmiş bu rapor/raporlama
örneklerinde de görüleceği gibi; yapılan “muayene” sonucunda “herhangi
bir zeka geriliği veya çocukluk dönemi psikiyatrik sendrom arazı”nın
tespit edilip edilmediği ile ilgili bir tespit ve değerlendirme
genellikle yer almaktadır. Bunun yanı sıra “olay tarihinde doğum tarihi
itibari ile” hangi yaş içinde olduğu ve “söz konusu olayda da herhangi
bir psikopatolojik öğe”nin bulunup bulunulmadığının “tıbbı kanaatine”
varılıp varılmadığı sonucu doğrultusunda bu tıbbı inceleme uygulanan
“çocuk”un olay tarihindeki “suçunun FARİK ve MÜMEYİZ” olup olmadığı
şeklinde bir “KANAATIN” bildirildiği bu rapor “Adli Tıp Uzmanı
tarafından düzenlenip imzalanmaktaydı.
Eski Türk Ceza Kanununun mantığı ve cezalandırmaya yönelik felsefesine
gayet uygun olan bu uygulama ve bu kapsamda düzenlenen bu rapor yerine
yeni Türk Ceza Kanunun ve Çocuk Koruma Kanununda yapılan bu düzenlemeler
ile sosyal inceleme raporunun bu raporun yerine almasının istendiği ve
hedeflendiği de görülen bu usül ve esasın yeterli olduğunun görülmemesi
nedeni ile de yönetmelikteki bu 20. maddenin dördüncü fıkrasında gene bu
yönde ayrı bir düzenleme yapıldığını da görmekteyiz. Bu şekilde eski
uygulamanın ve yaklaşımda veya alışkanlığın bir şekilde devam ettirilmek
istendiğini de öngörmek mümkündür. Bu bağlamda; dördüncü fıkrada yapılan
bu düzenleme ile “ikinci ve üçüncü fıkralardaki hâllerde” bağlantısı ile
sadece “hâkim veya mahkeme”nin “sosyal inceleme raporu ile birlikte
çocuğun işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu
fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin
belirlenebilmesi amacıyla adlî tıp uzmanı, psikiyatrist ya da zorunluluk
hâlinde uzman hekimden görüş alır.” şeklindeki düzenlemesi ile de sosyal
inceleme raporu ile birlikte adli tip uzmanı, psikiyatrist ve uzmanının
tam olarak belirtilmediği bir uzmandan da ayrıca tıbbi bir görüşün
alınacağı yönünde de ayrı bir usul ve esasında getirildiği
görülmektedir.
Aslında yasadan farklı ve aykırı bir şekilde yapılan bu düzenleme ile de
bu tıbbi görüşün sadece hâkim ve mahkeme tarafından sosyal inceleme
raporu ile birlikte isteneceği anlaşılmakta olup savcılığın soruşturma
kapsamında görüş isteyip istemeyeceği ise bu düzenleme ile belli
değildir. Ayrıca bahsi geçen uzmanın da uzmanlık alanı da fıkradaki bu
düzenleme de tam olarak belli olmayıp bu kapsamda bir cildiye uzmanının
veya bir ürologun da sosyal inceleme raporu ile birlikte görüşünün
alınıp alınmayacağının belirsiz olduğunu da bu bağlamda görebilmekteyiz.
Öte yandan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 62-74 maddelerinde yer
verilen Bilirkişilik uygulamaları ile bu yöndeki bir raporlama
uygulamanın zaten bir parçasıdır. Bu raporlamaya yönetmelikle ayrı bir
anlam ve işlev kazandırılması da bu konunun diğer bir kavram ve uygulama
kargaşası yaratan diğer bir boyutudur. Veya buna eski alışkanlıkları
devamının istenmesi de diyebiliriz.
Başta bu konular olmak üzere özellikle de uygulamada % 75 den fazla
çoğunluğu oluşturan 15-18 yaş gurubundaki gençlere yönelik rapor
düzenlemenin zorunluluğu ile ilgili belirsizliğin devam ettirildiği de
görülmektedir. Ayrıca bu açılardan Çocuk Haklarına aykırı bir yaklaşım
sergilenerek özellikle bu yaş gurubuna yönelik hak kullanımının ve
hukukun askıya alındığı ve kısıtlandırıldığı da görülmektedir. Bu
kısıtlamanın da hatta perdelemenin bir yaklaşım çerçevesinde olduğu da
gayet açıktır. Çünkü diğer ülkelerden farklı olarak ülkemizdeki hukuk ve
tıp bilimleri açısından bu yaş gurubu suçu “bilinçli” bir şekilde ve bir
“kast” çerçevesinde işlediği bize özgü bir şekilde kabul edilmektedir.
Üstelik çocuk ve gencin kişiliğinin ve psikolojinin bilirkişilik
kapsamında raporlanmasının dışında ülkemizdeki gibi bir raporlamada
uygulama bulunmamaktadır. Ülkemize özgü bu raporlama için yasada olmayan
bir şeyi yönetmeliğe koyarak uygulamakta bu yaklaşım çerçevesinde gayet
olağan bir yaklaşım olabilir.
Bu özellikleri de içeren bu Yönetmelikte “Sosyal İnceleme Raporu”, 21.
nci maddesin de ayrıca düzenlenmiştir.
“Sosyal İnceleme Raporları:
MADDE 21 – (1) Sosyal inceleme raporlarında yapılan incelemenin
özelliğine ve verilen görevin niteliğine göre aşağıdaki hususların
tamamına veya bir kısmına yer verilir;
a) Hakkında inceleme yapılması talep edilen çocuğun,
1) Doğumundan başlayarak geçirdiği gelişim aşamaları,
2) Fiziksel, zihinsel, duygusal, sosyal ve moral gelişim özellikleri,
3) Ailesinin toplumsal, ekonomik ve kültürel durumu,
4) Aile bireyleri arasındaki ilişki,
5) Okul ve iş ortamı ile boş zamanlarını değerlendirdiği çevre,
6) İçinde bulunduğu hukukî durum ve adlî mercilerin müdahalelerini
gerektiren olaylar,
7) İnceleme sırasında uzmanlar tarafından tespit edilen davranışları,
8) Suçluluklarına ve topluma uyumsuzluklarına veya korunmaya muhtaç
olmalarına neden olan etkenler hakkında bilgiler,
b) Çocuğun fiziksel, psikolojik ve sosyal yönden incelenmesi sırasında
elde edilen ve olayın açıklanması bakımından önemli görülen bilgiler,
c) Çocuk hakkında Kanunun 5’inci maddesinde gösterilen tedbirlerden
hangisinin yararlı olacağına, tedbirin yanında denetim altına alınmasına
gerek olup olmadığına dair öneriler,
d) Çocuk hakkındaki tedbir veya denetim kararlarının ne kadar süre ile
uygulanması gerektiğine ilişkin öneriler,
e) Çocuklar ve ailelerine uygulanabilecek özel tretman veya psikiyatrik
tedavi hususunda öneriler,
(2) Raporda çocuğun işlediği fiille ilgili olarak hukukî anlam ve
sonuçları kavrayabilme ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını
yönlendirme yeteneğinin olup olmadığı hakkında sonuç değerlendirmesinde
bulunulmaz,
(3) Sosyal inceleme raporu, suça sürüklenmiş çocuğun, işlediği fiilin
hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak
davranışlarını yönlendirme yeteneğinin mahkeme tarafından takdirinde göz
önünde bulundurulur,” şeklinde düzenlenmiştir.
“Suça sürüklenmiş çocuğun, işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını
algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme
yeteneğinin mahkeme tarafından takdirinde göz önünde bulundurulacağı”
gayet açık bir şekilde vurgulanan ve belirtilen Sosyal İnceleme
Raporunun içeriğine yönelik usul ve esasların belirtildiği bu maddenin
birinci fıkrasında da görüleceği gibi özellikle Çocuk Koruma Kanununun
yürürlüğe girmesi ile yürürlükten kaldırılan 2253 sayı yasada yer alan
ve psikopatalojik öğelerin tespitine yönelik Farik ve Mümeyyizlik
durumuna yönelik raporun içeriğine yönelik bilgiler yerine “çocuk”un
kişisel gelişimi, ailesi, sosyal çevresi gibi konulara yönelik
bilgilerin raporun içeriğinde bulunması gerekliliği de bu düzenleme ile
görülmektedir. Buna bağlı olarak ise TCK’nin 31. maddesinin uygulanması
bağlanmanın gerekli olduğu öngörülen durum/hal ile ilgili “çocuk”un
“psikopatalojik öğeleri”ni değerlendirmeye yönelik bir içeriğinde bu
maddede yer almadığı gayet açıktır.
Dolayısıyla belli bir işlev için talep edilen ve istenen ile içeriğin
bir biri ile uyum sağlamadığı zorlama bu ÇKK ya aykırı durumun
yönetmelikte de bu şekilde aynen devam ettiğini /ettirildiğini ve de
çocuğu “koruma” adına sosyal inceleme raporunun işlevinin de uygulamada
nasıl farklılaşabileceği örneğini de görmemiz bu şekilde mümkün de
olabilmektedir.
Üstelik “bilirkişilik” bağlamında düzenlenen raporun tarafsız ve
bağımsız bir ortamda düzenlemesi gerekliği ve bunun ise aynı zamana da
adil yargılama için gereklilik olmasına rağmen raporu düzenleyen sosyal
çalışma görevlilerinin mahkemeye bağlı çalışmaları ve de rapora yönelik
çalışmaların ve masrafların mahkemece onanması gibi teknik uygulamalar
ile ilgili oluşan durum ise bu raporlamanın başka diğer önemli bir
sorunlu alanıdır.
Bu konu ile ilgili olarak Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 2008 yılında
verdiği bir karar da bulunmaktadır. “FİİLİN HUKUKİ ANLAM VE SONUÇLARINI
ALGILAMA” kavramı çerçevesinde verilen Esas No:2008/2777 Karar
No:2008/6275 sayılı bu karar şu şekildedir. “Sanık Gökhan yönünden
yapılan değerlendirmede 5237 sayılı TCK'nin 31/2. kapsamında kalan 12
yaşını doldurmuş olup da 15 yaşını doldurmamış olan küçüklerin,
işledikleri fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille
ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin varlığının
tesbitinde, küçüğün içinde bulunduğu aile, sosyal ve ekonomik koşullar
ile psikolojik ve eğitim durumu hakkında sosyal çalışma uzmanı kişilere
rapor hazırlatılması, hazırlanan bu raporlar değerlendirilerek hâkim
tarafından ceza sorumluluğunun belirlenmesi gerekirken devlet
hastanesinde görev yapan nöroloji uzmanından alınan yetersiz rapora
dayanılarak hüküm kurulması.”
Diğer bir karar ise şudur. “Y.6.CD.E. 2007/198,K. 2007/11418,T.
31.10.2007 ÖZET : 5237 sayılı TCK'nın 31. maddesine göre, fiili işlediği
sırada 12 yaşını doldurmuş fakat 15 yaşını doldurmamış bulunan çocuğun
işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili
olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin olup olmadığını takdir
etme yetkisi münhasıran mahkemeye aittir. Mahkeme bu değerlendirmeyi
yaparken, uzmanlar tarafından bilirkişi sıfatıyla hazırlanan sosyal
inceleme raporundaki tespit ve değerlendirmeleri göz önünde bulundurur.
Bu düzenleme karşısında çocuk hakkında ceza sorumluluğunun bulunup
bulunmayacağı hususunun tespiti 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 35.
maddesine göre düzenlenecek sosyal inceleme raporunun mahkeme tarafından
değerlendirilmesi sonucunda yapılacağı, ayrıca cezaya hükmetmeden ve
koruma tedbirine karar vermeden öncede bu rapordan yararlanabileceği, bu
hususların tespit ve değerlendirmesinin mahkemesine aittir.
(Benzer bir karar da 3. CD.E. 2006/10549,K. 2006/6846,T. 25.09.2006).
Bu kararlarda da görüleceği gibi 12-15 yaş gurubu; ÇKK’daki tanımda yer
almamasına rağmen yürürlükten kaldırılan 2253 sayılı kanunda olduğu gibi
“KÜÇÜK” olarak değerlendirilmiştir. Eski yaklaşım bu karar ile de aynen
devam ettirilmiştir. Fakat bu “küçüklerin”, “işledikleri fiilin hukuki
anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını
yönlendirme yeteneğinin varlığının tesbitinde,” ise “küçüğün içinde
bulunduğu aile, sosyal ve ekonomik koşullar ile psikolojik ve eğitim
durumu” hakkında sosyal çalışma uzmanları tarafından rapor düzenleneceği
belirtilmektedir.
Ancak bu kararda görüleceği gibi örneğin hastanede görevli adli tıp
uzmanı tarafından böyle bir raporun düzenlememesi gerektiği şeklinde bir
sonuç çıkmaktadır.
Ayrıca bu kararda TCK’nin 31. maddesine dayalı olarak 12-15 yaş
gurubundaki “küçük”lerde yetişkinlerden farklı olduklarını kanıtlamaları
için “işledikleri fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu
fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin varlığının”
şeklindeki bir hal/durum varlığının aranması gerekliliği de
bulunmaktadır ki buda “kast/bilinç” ile ilgili bir durumdur.
Dolayısıyla ÇKK’nunu uygulamasına yönelik düzenlenen bu yönetmelik ile
de uygulamanın temeli olan ve Çocuğun yarar ve esenliğin belirlenmesine
yönelik Pekin Kuralının 16. maddesine de Türkiye’ye özgü bir boyut
kazandırılmıştır.
“Sosyal araştırma raporları” başlığı kurallaştırılan bu kural ve
açıklaması şu şekildedir. (ingilizce orjinal metin :Social ınquary
reports-social reports; Almanca metin : Ermittlungsberichte-sozial
berichte)
“16.1 Yargılayan makam tarafından önemsiz ve tali derecedeki suçlar
dışındaki bütün vakalarda çocuğun suçu işlemeden önceki yaşam koşulları
ve suçun hangi ortam içinde işlendiği konusunda hükümden önce yeterli
araştırma yapılmalıdır.
Açıklama
Çocuklara ilişkin davalarda sosyal araştırma raporları veya hüküm öncesi
raporları son derece önemli ve vazgeçilmez belgelerdir. Bu belgeler
sayesinde yetkili makam çocuğun sosyal ve ailevi geçmişi, okul durumu,
eğitim deneyleri vb gibi konularda bilgi sahibi olmaktadır. Bu amaçlar
için bazı hukuk sistemlerinde mahkemeye bağlı sosyal servisler ve
personel kullanılmaktadır. Ayrıca geçici tahliye sonrası çocuğu
gözaltında tutmakla görevli kimseler de bu işle görevlendirilebilir. Bu
itibarla bu maddede, nitelikli sosyal araştırma raporları elde
edilebilmesi için nitelikli personel kullanımının gereğine işaret
edilmektedir.”
Bu kuralda da görüleceği gibi ülkemizdeki “Kabahatler Kanunu” dışındaki
tüm suçlarda 18 yaşına kadar olan çocuk ve gençlere yönelik suç
işlemeden önceki yaşam koşulları ve suçun hangi ortam içinde işlendiği
konusunda yeterli bir araştırmanın yapılması çocuk ve gençlerin
yargılama hizmetinde zorunlu hale getirilmiştir.
Bu zorunluluk özellikle çocuk ve gencin yargılama hizmetine yönelik
uygulamadaki ve yaptırımda gözetilmesi gereken “yarar ve esenliğinin”
öncelikle gözetilmesi ile ilgilidir. Bu raporlama ile aynı zamanda hem
bu yarar ve esenlik durumu hemde çocuk ve gencin gelecek beklentisinin
belirlenmesi de hedeflenmektedir. Bu şekilde hem Çocuk Hakları
Sözleşmesinin 3. maddesinde belirtilen çocuğun yarar ve esenliğin
gözetilmesi ile ilgili HAK’a ulaşımının sağlanması hem de Çocuk Koruma
Kanunun 4.1/b maddesindeki ilkelerde yer alan bu yarar ve esenliğinin
sağlanıp sağlanmadığının sorgulanması gerekliliği de ortaya çıkmaktadır.
Dolayısıyla kuralda belirtilen bu tanımlama ve işlev bağlamında
düzenlenmesi gereken rapor ile Çocuk Koruma Kanunu kapsamında raporlama
aynı içerik ve işleve de yönelik değildir. Birbiri ile bağlantısı da
bulunmamaktadır. Ancak bu yöndeymiş şeklinde bir ALGI oluşturulmak
istenmiştir. Ülkemizde “kural”ların öyle kolayca uygulanamayacağını,
bunların nasılda esnetilebileceğinin güzel bir kanıta oluşturulmuştur.
Üstelik bu işleve yönelik bir raporlama ülkemize özgü olup başka bir
örneği de bilinmemektedir. Bu şekilde uygulamanın 18 yaşına kadar olan
çocuk ve gençlerin yarar ve esenliğine uygunluğunun sorgulanması da
engellenebilmekte ve de perdelenebilmektedir. Bu evrensel ilke ve
kurallara aykırı durum ise çocuğa yönelik özel bir uzmanlık mahkemesi
bile kursanız, önceliğiniz çocuğu bir “kast”a dayalı olarak suçu işlemiş
biri olarak kabul eden bir maddi gerçeğin bulunmasına ve de
cezalandırmasına odaklı bir sisteme ve felsefeye dayandırırsanız buda
oldukça olağan bir uygulamadır. Bu aynı zamanda çocuk ve gençlerinize
gösterdiğiniz değerinde bir ölçütüdür.
Aslında Pekin Kuralında bahsedilen “Sosyal İnceleme Raporu” uygulamanın
örnek alındığı belirtildiği Almanya’daki çocuk ve gençlerin yasal olarak
korunup kollanması ile görevli bir resmi vesayet kurumu olan
“Jugendamt/Gençlik Dairesi”nde yer alan “Jugendgerichtshilfe/Gençlik
Mahkemesi Yardımcısı” biriminin düzenlendiği rapor ile aynı nitelik ve
içeriktedir.
Almanya’da 1923 yılından beri Yurttaşlık hukuku bağlamında çocuk ve
gençlerin yasal olarak korunup kollanması ile ilgili olan ve Gençlik
Mahkemeleri Kanunu ile paralel yürütülen “Jugendwohlfahrtgesetz” ile
“ceza” yerine “gencin” durumuna odak alan ve “Jugendamt/Gençlik Dairesi”
ve “Jugendgericht/Gençlik Mahkemesi” bağlamında birbirine parelel
oluşturulan sistemde bu yönde bir rapor önceliklidir. Mahkemeden
bağımsız hazırlanması ve bunun dosyanın bir parçası olması da
uygulamanın temel bir unsurudur.. (Alman JGG-Gençlik Mahkemeleri Kanunu
/Mad.38)Bu rapor uygulamada bir delil niteliğindedir. Düzenlenmesi
ülkemizdeki uygulamadaki gibi bir gereksinmeye dayandırılmamıştır. Çocuk
ve gencin kişilik ve psikolojik durumu ile ilgili tıbbi değerlendirme ve
bunun raporlanması ayrı bir süreç olup bu raporlama ya bu amaçla
oluşturulmuş özel gözlem merkezlerinden veya bu konuda da bilirkişilik
yeterliliği olan sağlık kuruluşlarının raporlarına dayalıdır. Farklı
işlevdeki bu raporun birbirini yerine tutması da uygulamada mümkün
değildir. Bu uygulama Alman Ceza Usul Kanununun (StPO) 75. maddedeki
bilirkişilik kurumu bağlamında uzman raporu olarak mahkemeler tarafından
ihtiyaç duyulduğu takdirde düzenlenmektedir. “Gutachten bericht” olarak
değerlendirilen bu raporda tanı, tedavi ve diğer önerilere de mesleki
uzmanlık çerçevesinde doğal olarak yer verilmesi gerekebilir. Mesleki
yönden mahkemelerin ülkemizdeki uygulamada olduğu gibi bir sınırlama
getirmeleri de mümkün değildir. Her iki rapor süreçte farklı ve ayrı
açılardan değerlendirilir.
Dolayısıyla uygulamada sosyal hizmet ile tıbbi açıdan farklı uygulama ve
bir raporlama hizmeti /görevi söz konusudur.
Bunlara bağlı olarak ortada “Sosyal İnceleme Raporu” bağlamında
uygulamada oluş(turulu)an bu kavram kargaşası bağlamında ceza
sorumluluğunun belirlenmesine yönelik Çocuk Koruma Kanununda ve de Türk
Ceza Kanununda belirlenmeyen /belirtilmeyen bir çalışma alanı önce
Marmara Üniversitesinin uygulamasına yansımış daha sonra ise bu
Cumhuriyet Üniversitenin de aynı amaçla kurulan merkezin görevine de
düzenlenen yönetmelik ile yansıtılmıştır.
Ceza sorumluluğunun belirlenmesi bağlamında çocuk ve gençlerin
yargılanmasına yönelik kurulmuş özel mahkemesi tarafından çocuk ve
gençlik ile ilgili özelliklerin bilinmesi gerekliliğine rağmen çocuk ve
gencin işlemiş olduğu fiilin hukuki anlam ve sonucunu anlamaya yönelik
tıp biliminden yararlanılarak yapılan bu “BİLİNÇ” düzeyine yönelik
raporlama sonucunda aslında çocuğun bir yetişkin gibi olup olmadığı
yönünde bir değerlendirme yapıldığı ve bunda tıp bilimin araç olarak
kullanıldığı da konunun bir gerçeğidir. Çünkü bu rapor ile 12-15
yaşındaki bir çocuğun işlemiş olduğu fiilin/suçun sonuçlarını algılayıp
anlamış olması hali dolayısıyla bir yetişkinlik hali ortaya çıkması
nedeni ile de bu “çocuk” artık BİLİNÇ düzeyi ile bir “yetişkin” gibi
değerlendirilmesine bağlı olarak bu çocuk artık bir “ yetişkin çocuk”dur.
Fiilide /Suçun TCK. 21 maddesindeki düzenleme bağlamında bir yetişkin
gibi suçu bilerek ve isteyerek işlediği kabul edilerek güvenlik
tedbirlerine yerine özgürlüğü de engelleyecek şekilde çeşitli
yaptırımları içeren cezaların uygulanması da sağlanmaktadır. Bu şekilde
bu “yetişkin çocuklar” Çocuk Koruma Kanununun 3/1 maddesinde tanımlanan
“suça sürüklenen çocuk “ tanımından da uzaklaştırılmaktadırlar. Yani
diğer bir deyimle bu “yetişkin çocuklar” aynı zamanda suça sürüklenen
çocuklarda değillerdir. 16-18 yaş gurubundaki yasaya ve Çocuk Hakları
Sözleşmesine göre “çocuk” olarak nitelenen gençlerde zaten özel kurulmuş
uzmanlık mahkemelerince “suça sürüklenen çocuk” olarak 2005 yılından
beri değerlendirmemeleri ise kamuoyunu yanıltan konun diğer bir
unsurudur.
Bu yöndeki değerlendirmede ÇKK’nın 35 maddesi bağlamında düzenlenen
“Sosyal İnceleme Raporu” da bu yönde bir rapordur. Ortaya çıkan bu sonuç
çerçevesinde Pekin Kurallarından 16. maddesinde yer alan kurala
aykırılık gayet açık bir şekilde ortaya çıkmaktadır. Mahkemeye bağlı
sosyal hizmet uzmanlarında yer aldığı sosyal çalışma görevlileri
tarafından düzenlenen bu raporlar ile aslında çocuk ve gencin suçu
kasıtlı olarak işleyip işlemediğinin belirlenmesine katkı sağladığı
gerçeğini görmemek mümkün değildir. Bilinç düzeyi ile ilgili bu durum
ile karar vermek ise “sosyal araştırma rapor” ile aslında mümkün
değildir. Mümkünde olmamalıdır. Özetle bu kalp ile ilgili verilmiş bir
rapor ile beyine yönelik bir ameliyat yapılmasına benzemektedir.
Bu konuda örneğin 14 veya 15 yaşındaki bir çocuğun böyle bir
değerlendirme bağlamında bir uzmanlık mahkemesi olan Çocuk Mahkemesi
tarafından suçu bilinçli ve kasıtlı işlediğini kabul etmesi bağlamında
bir “yetişkin çocuk” olduğuna karar vererek bir sene hapis cezası
verdiğini varsayalım. Ve bir sene sonra 18 yaşındaki bir yetişkin gibi
bu çocuğun bir ehliyet alması veya kendi başına bankadan hesap açmasının
mümkün olup olmayacağı sorusuna bulacağımız yanıt uygulamanın
çelişkisini ve felsefesini de yansıtabilir. Belki birazda
düşündürebilir.
Bu kapsamda internette Adli Tıp Dergisinin 2006; 20(3) sayılı yayınında
“KTÜ Tıp Fakültesi Çocuk Ergen Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Polikliniğine
son iki yılda başvuran adli olguların değerlendirmesi “başlıklı makaleye
ulaşmak mümkündür.
KTÜ Tıp Fakültesi Çocuk-Ergen Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalı,
Başkanlığında çalışan doktorlar tarafından yapılan bir çalışmayı içeren
bu makalede polikliniğe 2004-2005 yılları arasında adli makamlarca
gönderilen 181 çocuk ve ergene yönelik bir değerlendirmeye yer
verilmiştir.
Bu makalede “Çocuk suçluluğu ile ilgili hemen tüm araştırmacılar,
suçluluk davranışı içinde olan çocuğu, suça itilmiş çocuk olarak kabul
etmektedirler. Pek çok etkenin belirlediği bir davranış bozukluğu olarak
tanımlanabilen çocuk suçluluğu; ruhsal, zihinsel, ailesel ve toplumsal
tüm olumsuz etkenlerin bir sonucudur” şeklinde bir değerlendirme
yapılmış olup bu tıbbi değerlendirmenin hukuk uygulamasına
yansıtıldığını görmek mümkündür. Ayrıca gene mukalede 181 vakadan 26
sına (%14) ( ki uygulama gereği muhtemelen hepsi 15 yaşın altında olması
gereklidir.) “Farik ve mümeyizdir” şeklinde;128 vakaya ise (70,7) “Farik
ve mümeyiz değildir” şeklinde rapor düzenlendiği görülmektedir.
Dolayısıyla bu çalışmada görüleceği gibi 181 çocuktan 26 sının “bilinç”
düzeyi açısından bir yetişkin gibi oldukları yönünde bir değerlendirme
yapıldığı ve bu değerlendirmenin çocuk suçluluğu ile ilgili belirtilen
görüş ile çeliştiği de görülmektedir. Ülkemize özgü olan bu durum ve bu
şekilde bir raporlamada oldukça olağan bir şekilde
değerlendirilmektedir. Muhtemelen bu 26 yetişkin çocuk ise bu raporlar
çerçevesinde bir yetişkin gibi bilinçli bir şekilde suç işlediklerinden
dolayı da yetişkinlere öngörülen cezaya indirimli olarak
çarptırılmışlardır. Çocuk Koruma Kanunun yürürlüğe girmeden önceye
yönelik bu veriden yola çıkıldığımızda böyle bir değerlendirmenin tıbbi
açıdan da ne kadar sorunlar içerdiğini gayet açıktır. Bu bize özgü
raporlamayı örneği Adli Tıp Uzmanları yurtdışında diğer meslektaşlarına
nasıl aktardıkları da konunun merak edilmesi gereken bir hususudur.
Fakat bunca çelişkiye rağmen bu ceza sorumluluğunu belirlemeye yönelik
raporlamaya yönelik bir isteğin devam ettiğini de bu son iki
yönetmelikte görebilmek bu açılardan mümkün olabilmektedir. Bunun nedeni
ise anlaşılır gibi değildir.
Fakat burada temel sorun yargılamada gösterdiğimiz yaklaşım ve
entelektüel düzeydir. Çağdaş dünya gençlik yargılamasını 24 yaşına kadar
nasıl çıkarırız diye tartışırken ülkemizde ise CEZA vermek için 14 veya
15 yaşındaki bir çocukta insan gelişimine aykırı bir şekilde bir
yetişkin gibi bir BİLİNÇ’e sahip olduğunu kabul eden ve de bunun aksini
belirlemek içinde tıp ve sosyal hizmeti araç olarak kullanan/kullandıran
bir yaklaşımın çağdaş olduğunu söyleyebilmek ve benimsemekte oldukça
zordur. Kendine özgü bu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesini kuran yaklaşımın ve
de kendine özgü BİLİNÇ belirlemeye yönelik bu raporlamanın en azından
1923 yılı Almanya’sından bile geri bir yaklaşım olduğu somut bir
gerçektir.
Bu nedenlerden dolayı Cumhuriyet Üniversite’sinin son yayınladığı
yönetmelikteki ceza sorumluluğunu belirlemeye yönelik bir görev
yürütmesini hem sağlık hem hukuk hem de sosyal hizmetler bağlamında
değerlendirdiğimizde; bu düzenlemenin, Türk Ceza Kanundaki Ceza
sorumluluğu bağlamındaki maddelerine, Çocuk Koruma Kanunun 35.
maddesinde hükümlere ve de uygulamanın evrensel ilke ve kurallarına
aykırı olduğu görülmektedir.
İKİNCİ BÖLÜME DEVAM EDİNİZ... |
|
UYARI!
©Sitemize ait yazılarımızı izin almadan yayınlanmamasını talep etmekteyiz.Her hakkı saklıdır.
|
|
